I likhet med förvaltningsrätten anser kammarrätten att ett kommunalt fastighetsbolag i Halmstad inte har haft rätt att ingå avtal om fibernät med ett annat kommunbolag utan att dessförinnan annonsera upphandlingen. Inga undantag från annonseringsskyldigheten är tillämpliga och avtalen ogiltigförklaras därför.
Halmstads Fastighets AB ingick i januari 2021 två avtal utan föregående annonsering med Halmstads Stadsnät AB om fibernät. Det rör sig dels om ett kommunikationsoperatörsavtal, KO-avtalet, dels om ett serviceavtal. Båda bolagen ägs av Halmstads kommun via ett annat bolag.
iTux Communication AB ansökte om överprövning av avtalens giltighet vid Förvaltningsrätten i Malmö och anförde att det var fråga om en otillåten direktupphandling eftersom inga av undantagen från annonseringsskyldigheten var tillämpliga.
Sanktionssystemet för hälso‑ och sjukvårdspersonal – en översikt
Parallellt med att antalet tillsynsärenden mot legitimerad hälso- och sjukvårdspersonal ligger på en hög nivå och anmälningar om behörighetsinskränkningar ökar, föreslås att Inspektionen för vård och omsorg, IVO, ska kunna fatta interimistiska beslut – i vissa fall med sänkta beviskrav. Vilka regler gäller nu, och har IVO förutsättningar för att hantera utökade befogenheter på ett rättssäkert sätt? Ebba Sverne Arvill och Leila Nedaei redogör för dagens sanktionssystem, och några aktuella frågor.
Nödvändigt med föregående annonsering
De kommunala bolagen menade att bland annat att det så kallade teleundantaget och undantaget för intern upphandling var tillämpliga. Det var därför inte nödvändigt med föregående annonsering.
Förvaltningsrätten fann inledningsvis att avtalen utgjorde en anskaffning mot betalning och att kontraktsvärdet översteg direktupphandlingsgränsen. Som utgångspunkt gäller då att upphandlingen ska annonseras, om inga undantag från annonseringsplikten är tillämpliga.
För att teleundantaget i lagen om offentlig upphandling, LOU, ska vara tillämpligt krävs att upphandlingen syftar till att ge upphandlande myndighet möjlighet att tillhandahålla eller driva ett allmänt kommunikationsnät eller för allmänheten tillhandahålla en elektronisk kommunikationstjänst.
I denna del konstaterade domstolen att annat inte var visat än att avtalsföremålet – fibernätet – endast skulle tillhandahållas till Halmstads Fastighets hyresgäster, alltså en begränsad krets av användare. Det var inte heller visat att det fanns en möjlighet för andra än hyresgästerna att ansluta sig till tjänsten. Mot bakgrund av detta ansåg förvaltningsrätten att det inte var fråga om ett sådant allmänt kommunikationsnät som avses i bestämmelsen. Undantaget var därför inte tillämpligt.
Otillåten direktupphandling
För att undantaget för intern upphandling ska vara aktuellt krävs bland annat att det så kallade verksamhetskriteriet i lagen är uppfyllt. Det innebär att den upphandlande myndigheten måste utföra mer än 80 procent av sin verksamhet för den kontrollerande personens räkning.
Halmstads Fastighets hade inte anfört något till stöd för att 80 procent av intäkterna kommer från verksamhet som utförs för den kontrollerande partens räkning, alltså hyresgästerna. Undantaget för intern upphandling var därmed inte uppfyllt.
Det rörde sig därför om en otillåten direktupphandling som skulle ogiltigförklaras.
I Kammarrätten i Göteborg har Halmstads Fastighets gjort gällande att även samarbetsundantaget är tillämpligt.
I likhet med förvaltningsrätten anser kammarrätten att teleundantaget inte är uppfyllt eftersom användarkretsen är alltför begränsad. Den omständigheten att bolaget bedriver verksamhet enligt lagen om elektronisk kommunikation medför ingen annan bedömning.
När det gäller undantaget för intern upphandling är det klarlagt att Halmstads Fastighets bedriver verksamhet mot den privata marknaden och i konkurrens med andra bostadsbolag. Bolaget har inte visat att denna verksamhet är av marginell karaktär och verksamhetskriteriet är således inte uppfyllt.
Talar mot rent samarbete
För att samarbetsundantaget ska vara tillämpligt krävs bland annat att upphandlingen syftar till att upprätta eller reglera formerna för ett samarbete mellan myndigheterna.
AV KO-avtalet framgår att Halmstads Stadsnät åtar sig att tillhandahålla KO-tjänster i Halmstads Fastighets fastighetsnät mot ersättning. Enligt kammarrätten har avtalet mer karaktären av ett köp av en tjänst än ett samarbete kring ett gemensamt uppdrag. Det framgår även att Halmstads Stadsnät får anlita underleverantörer för att fullgöra sina åtaganden.
Domstolen anser att innehållet och utformningen av avtalen talar mot ett rent samarbete. Dessutom kan privata företag gynnas om Halmstads Stadsnät väljer att anlita underleverantörer. Även i övrigt verkar ingåendet av avtalen ha styrts av andra överväganden än allmänintressen. Undantaget är därför inte tillämpligt. Avtalen ska heller inte bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse.
Överklagandet ska alltså avslås.
Gratis nyhetsbrev om rättsfall , juridik och näringsliv från Dagens Juridik – klicka här
