Kammarrätten går på Konkurrensverkets linje i ett mål om upphandlingsskadeavgift där Polisen har gjort prisjusteringar i befintliga ramavtal.
Ändringarna utgör otillåtna direktupphandlingar och annonseringsplikt har därför gällt, anser domstolen.
För detta ska Polisen betala 1,2 miljoner kronor i avgift.
Polismyndigheten genomförde en ramavtalsupphandling benämnd ”Bärgningstjänster och destruktion m.m. till Region Väst” enligt lagen om offentlig upphandling, LOU. Upphandlingen var indelad i fem geografiska avtalsområden och myndigheten använde sig av en viss modell för beräkning av ersättning.
Modellen innebar bland annat att anbudsgivarna skulle ange ett fast pris för uppdrag där bärgningsplatsen låg inom en radie av 10 kilometer från den plats där fordonet sedan skulle avlämnas. För transporter utanför 10-kilometersradien skulle ett särskilt tilläggspris per kilometer för resterande del av körsträckan anges.
Ändrades
I januari 2021 ingick Polismyndigheten ramavtal med Assistancekåren Sweden AB respektive Lidköpings Biltjänst Hyr AB. Myndigheten ingick därefter nya avtal med leverantörerna i juni respektive juli samma år. De nya avtalen innebar att fast pris utgick för en radie om 50 kilometer i stället för 10 kilometer samt att priserna ändrades.
Konkurrensverket hade bedömt att de nya avtalen utgjorde otillåtna direktupphandlingar och ansökte därför om att Polismyndigheten skulle påföras en upphandlingsskadeavgift om 1,2 miljoner kronor. Till stöd för ansökan anförde verket att ändringarna i avtalen var väsentliga och att undantagen i 17 kap. LOU därför inte var tillämpliga.
Till stöd för att ändringarna var tillåtna hade Polismyndigheten i första hand hänvisat till 17 kap. 14 § LOU. Den bestämmelsen innebär att ändringar som inte är väsentliga alltid är tillåtna. Regeln innehåller en exemplifierande uppräkning där det anges att det är fråga om en väsentlig ändring bland annat om det införs nya villkor som innebär att andra anbud skulle ha ingått i utvärderingen eller att ytterligare leverantörer skulle ha deltagit i upphandlingen.
Avgörande
Förvaltningsrätten i Stockholm konstaterade i denna del att anbudsgivarnas priser varit avgörande för tilldelning av ramavtal. Genom ändringarna justeras modellen för beräkning av ersättning på ett sätt som innebär att anbudsgivarna behöver göra en annan avvägning mellan priser. Mot bakgrund av detta ansåg domstolen att ändringarna var väsentliga. Undantaget i 17 kap. 14 § LOU var därför inte tillämpligt.
Polismyndigheten hade även invänt att ändringsavtalet med Biltjänst omfattades av undantaget i 17 kap. 9 § LOU. I den bestämmelsen anges att ett ramavtal får ändras utan ny konkurrensutsättning om ramavtalets övergripande karaktär inte ändras och justeringen inte överstiger vissa tröskelvärden.
Parterna hade olika uppfattning om på vilket sätt ändringens värde skulle beräknas. Enligt förvaltningsrätten ändrades dock ramavtalets övergripande karaktär genom justeringen och det saknades därför skäl att bedöma ändringens värde. Detta med hänsyn till att domstolen redan funnit att ändringarna var väsentliga.
Det var alltså fråga om otillåtna direktupphandlingar.
Slutligen tog förvaltningsrätten ställning till upphandlingsskadeavgiftens storlek. Polismyndigheten hade menat att det fanns förmildrande omständigheter. De ursprungliga avtalen hade föregåtts av annonsering och ändringsavtalen hade föranletts av interna budgetskäl. Dessutom var rättsläget oklart.
Konkurrensverket hade tvärtom gjort gällande att det fanns försvårande omständigheter eftersom Polismyndigheten hade gjort sig skyldig till en otillåten direktupphandling för endast sju månader sedan.
Förvaltningsrätten gav Konkurrensverket rätt även i denna del. Några förmildrande omständigheter fanns inte, däremot var det försvårande att Polismyndigheten i närtid genomfört en otillåten direktupphandling. Verkets ansökan skulle därför bifallas.
Kammarrätten i Stockholm gör samma bedömning som förvaltningsrätten i fråga om undantaget i 17 kap. 14 § LOU.
När det gäller undantaget i 17 kap. 19 § LOU bedömer kammarrätten att uttrycket avtalets övergripande karaktär och de exempel som ges i LOU-direktivet inte innebär att ändringar avseende ersättningsvillkor skulle vara uteslutna från att ändra avtalet övergripande karaktär. I stället får det göras en bedömning i det enskilda fallet.
Särskilt stor betydelse
”Ersättningsvillkor är viktiga kontraktsvillkor och har dessutom särskilt stor betydelse när ramavtalstilldelningen, såsom i förevarande fall, har skett på grundval av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet”, skriver domstolen.
Kammarrätten fortsätter: ”Genom ändringsavtalet har det bl.a. skett en dramatisk förändring av radien för fast pris samt av storleken på det fasta priset och kilometerpriset. Det kan enligt kammarrättens mening antas att resultatet av den ursprungliga upphandlingen skulle ha påverkats om de ändrade ersättningsvillkoren hade funnits med från början”.
Med hänsyn till detta anser rätten att de ändrade ersättningsvillkoren innebär att ramavtalets övergripande karaktär ändras. Undantaget i 17 kap. 19 § LOU är alltså inte tillämpligt. Vidare ansluter sig kammarrätten till underinstansernas slutsatser kring upphandlingsskadeavgiftens storlek. Överklagandet ska alltså avslås. (Blendow Lexnova)
Gratis nyhetsbrev om rättsfall , juridik och näringsliv från Dagens Juridik – klicka här
