Denna krönika tänkte jag ägna åt att tycka synd om Microsoft. Detta verkar kanske onödigt med tanke på att det är fråga om ett företag som är stort och tjänar rysligt mycket pengar, men jag tror ändå att jag kan få dig att hålla med.
Uppslaget till krönikan fick jag när jag höll föredrag i San Diego förra månaden. Jag var inbjuden för att tala om utvecklingen inom EU:s antitrust-lagstiftning och gränssnittet till IP-rätten. I och med att Microsoft i omgångar fått böter av EU-kommissionen och det senaste beslutet bara var en dryg vecka gammalt framstod det som självklart att tala om Microsoft, vilket var svårt att göra utan att kritisera hur EU hanterar sin konkurrenspolitik.
Det som gör att jag tycker synd om Microsoft är nämligen att EU-kommissionen med ena handen målar upp en bild för amerikanska företag av att skillnaderna mellan USA och EU är mer eller mindre marginella, samtidigt som man med andra handen dömer ut skyhöga böter för något som inte skulle bedömas på samma strikta sätt i USA.
Kort är bakgrunden följande. I höstas kom Förstainstansrättens uppmärksammade dom som innebar att Microsoft skulle betala 497 miljoner euro i böter. Domen rör ett EU-kommissionsbeslut som fattades 2004 och som rörde missbruk av dominerande ställning. EU-kommissionen kom fram till att Microsoft missbrukat sin dominerande ställning genom att vägra licensiera ut information om gränssnittet som gör det möjligt för konkurrenter att integrera sina produkter med Windows. Dessutom ansågs Microsoft på ett otillåtet sätt ha kopplat samman Window Media Player och operativsystemet i sin marknadsföring, vilket innebar att konsumenterna tappade incitamentet för att köpa konkurrenternas produkter.
I februari i år slog EU-kommissionen till med ett nytt beslut. Denna gång skulle Microsoft betala 899 miljoner euro i böter för sin oförmåga att erbjuda skäliga villkor i de licenser som EU-kommissions beslut från 2004 avsåg, trots att det var först hösten 2007 som Microsoft fick kvitto på att kommissionens beslut från 2004 höll i domstolen.
Att det finns skillnader mellan europeisk och amerikansk konkurrensrätt är självklart ett problem, men i sig inte nödvändigtvis en anledning att tycka synd om Microsoft eller illa om EU-kommissionen. Utan det är sättet som frågan hanteras av kommissionen som stör mig. En enkel illustration kan göras med ett tal av Neelie Kroes, EU-kommissionären för konkurrensrätt, från den 28 mars i år. Månaden efter EU-kommissionens senaste Microsoft-beslut åkte hon nämligen till Washington och lyckades i sitt korta tal lyfta fram likheterna i konkurrensrätten mellan EU och USA hela fem gånger, utan att en enda gång gå in på skillnaderna.
Sanningen är ju den att det visserligen finns stora likheter, men det är inte till mycket tröst för Microsoft när böterna ska betalas. Det är sant att det finns en samsyn om att det är viktigt att konkurrensrätten inte motverkar innovationer – men sedan skär det sig ordentligt. Från amerikanskt håll har det sedan länge framförts kritiska röster mot det sätt som Europa hanterar konkurrensrätten och inte sällan förbudet mot missbruk av dominerande ställning. Lite syrligt har det sagts från amerikanskt håll att konkurrensrätten inte ska vara till för att skydda konkurrenter, utan konkurrensen på marknaden.
I USA är man av uppfattningen att innovationsviljan stimuleras bäst över tiden genom att säkerställa att innovatörer ges rätt att själva bestämma hur innovationer ska användas. I Europa är man mer rastlös och av uppfattningen att konsumenter ska ha rätt till nya produkter i kölvattnet av stora innovationer.
Jag tror säkert att Microsoft i vissa delar förtjänade höga böter. Det behöver inte heller vara så att man i USA har djupare insikter eller gör bättre konkurrensrättsliga analyser (även om det hittills varit så att Europa släpar efter). Men poängen är att skillnaderna i konkurrensrätten inte försvinner bara för att EU-kommissionen låtsas att de inte finns. Det är också något självförringande över att inte stå upp och argumentera för skillnader i sak som man faktiskt tror på. Den nuvarande strategin riskerar få det föga tilltalande resultatet att amerikanska företag som Microsoft faktiskt lyssnar på deras tal och sedan får betala mångmiljonböter.
Därför tycker jag synd om Microsoft.
