Den svenska syn på domstolarnas ställning och roll som fortfarande sätter sina spår vilar på en lång tradition. 1809 års grundlagsfäder hade visserligen ett maktdelningsperspektiv och sa sig ha sökt bilda en Styrande Makt, en Lagstiftande Makt och en Domare-Makt. Men den maktbalans som främst eftersträvades var den mellan kungen och riksdagen.
1974 års regeringsform markerade avstånd från dessa tankar om maktdelning. Nu gällde i stället folksuveränitetens princip. Domstolarna sågs i det ljuset närmast som en särskild gren av förvaltningen och reglerades i samma kapitel som de regeringen underställda förvaltningsmyndigheterna.
Domstolarna kan alltså enligt svensk rättstradition sägas höra till den styrande maktens sfär. De har inte, som på många andra håll, setts som en oberoende tredje statsmakt.
Denna tradition har inte bara präglat regleringen av domstolarnas konstitutionella ställning utan också synen på deras roll när det gäller kontroll av övriga statsorgans maktutövning.
Politikens innehåll ska givetvis utformas av företrädare för de politiska partier som fått väljarnas förtroende i allmänna val. Det innebar länge att den förhärskande synen var att till exempel en fri- och rättighetsreglering kunde ses som en inskränkning i det mandat som medborgarna gett sina valda företrädare och därmed ytterst som begränsning i folkviljans möjligheter att få fullt genomslag.
Efterkrigstidens politiska projekt gick hand i hand med den dominerande juridiska vetenskapliga teori och metod som kom att betecknas den skandinaviska rättsrealismen.
Företrädarna för denna inriktning erkände inte några allmängiltiga eller naturliga värden och därmed inte heller några rättigheter, betonade rationell argumentation och samhällsnytta och såg domarens uppgift närmast uteslutande som att förverkliga lagstiftarens vilja genom tolkning av lagtext och förarbeten.
Generationer av domare och advokater påverkades av tidsandan och tenterades av rättsrealismens företrädare vid universiteten.
Det är inte stort mer än trettio år sedan folkets företrädare övertygades om att genom regler om fri- och rättigheter binda sig själva vid vissa grundläggande värden som det suveräna parlamentet inte alls, eller endast på vissa grunder, får ge avkall på.
Det är också först nu, 2010, som uppenbarhetskravet strukits i regeringsformens bestämmelse om lagprövning. Det hade förmodligen varit ett alltför stort traditionsbrott att redan i samband med 1970-talets fri- och rättighetsreglering ge avkall på den restriktiva synen på lagprövningsrätten.
Det är givet att utrymmet för en prövning av om en föreskrift i författning står i strid med en grundlagsnorm vidgas betydligt om dessa normer inte bara innehåller föreskrifter om hur lag stiftas utan också sätter gränser för vad som får föreskrivas i lag.
Ett motsvarande, i tid i stort sett sammanfallande, försiktigt återhållsamt och i grunden till och med skeptiskt, förhållningssätt har präglat utvecklingen mot en numera generell rätt till domstolsprövning av förvaltningsbeslut.
Vårt land kom att stå utanför det mesta av det som drabbade det övriga Europa under främst 1900-talets första hälft: finanskris, krig, ockupation, massmord, folkfördrivningar och auktoritära regimers uppgång och ibland lyckligtvis även fall.
Erfarenheterna av denna tid gav i stora delar av det övriga Europa upphov till, eller förstärkte, en rättskultur som i viktiga avseenden blev, eller var, en annan än hos oss.
Man kan nog säga att medan Sverige under efterkrigstiden på delvis ny grund byggde vidare på en tradition som tilldelade domstolarna en mera tekniskt betonad roll, kom utvecklingen i stora delar av det övriga Västeuropa att präglas av insikten om vikten av maktbalans, normkontroll, mänskliga rättigheter och oberoende domstolar.
Men 2000-talets Sverige är på många sätt ett mycket öppnare, och för nya influenser mera mottagligt, samhälle än, låt oss säga, 1960-talets visserligen välmående och framtidstroende men också självtillräckliga, för att inte säga självgoda, rike i Europas periferi. Vi har i flera konkreta avseenden närmat oss resten av Europa och därmed i tilltagande grad anammat dess värderingar och synsätt.
EU-medlemskapet och inkorporeringen av Europakonventionen 1995 har otvivelaktigt varit av stor betydelse för denna nya öppenhet och mottaglighet såväl på den konstitutionella rättens område som för rättsutvecklingen i stort.
Det är denna förändrade rättsliga miljö som bildat grund för 2010 års grundlagsreform i de delar den berör domstolarna. Reformen har otvivelaktigt stärkt domstolarnas ställning och roll – och på så sätt åstadkommit att den svenska ordningen bättre kommit i takt med tiden och närmat sig vad som nog kan kallas en europeisk standard.
Genom 2010 års grundlagsreform har viktiga steg tagits. Men i vart fall några återstår.
Ett gäller den centrala domstolsadministrationen. Med Domstolsverkets ansvar för Sveriges domstolars budgetmedel följer emellertid att det i vissa avseenden får ta på sig en roll som från principiella utgångspunkter inte är väl förenlig med de enskilda domstolarnas oberoende ställning.
Det är oundvikligen så, att med administrativt ansvar och fördelning av pengar följer makt som skulle kunna kan påverka domstolarnas självständighet.
I många andra länder leds domstolsväsendet av ett råd som består bland annat av ledande domare – en så kallat Judicial Council. I dessa länder anses det väsentligt för domstolarnas oberoende att uppgifter av detta slag utförs av domare snarare än av en politisk instans eller en den politiska makten underordnad förvaltningsmyndighet.
Det kan knappast vara förenat med några betydande svårigheter att låta Domstolsverket ledas av en styrelse i stället för av en ensam av regeringen utsedd generaldirektör. I en sådan styrelse bör majoriteten vara domare, även om det givetvis är angeläget att även företrädare för allmänna intressen finns representerade. En sådan ordning finns i till exempel vårt grannland Danmark.
Ett annat steg som nu bör tas är att avgöra om JK bör ha tillsyn över domstolarnas verksamhet. JK är regeringens ombudsman och utövar tillsyn för dess räkning.
JK har alltså tillsyn över domstolarna, kan väcka åtal mot domare och är – förutom JO – den enda instans som kan väcka åtal mot domare i HD och HFD. Även om JK liksom hittills utför sitt uppdrag omdömesgillt är det principiellt betänkligt att den styrande maktens ombudsman har sådana befogenheter i förhållande till självständiga domstolar.
Denna tema-artikel är ett bearbetat utdrag från jubileumsboken ”Svea Hovrätt 400 år” (Norstedts Juridik).
Dagens Juridik kommer under året att uppmärksamma Svea hovrätts jubileum genom att varje vecka publicera ett utdrag ur jubileumsboken där ett stort antal namnkunniga författare från det svenska rättsväsendet medverkar.
Publiceringen sker i samarbete med författarna, förlaget och Svea hovrätt.
