Inte bara i Sverige får man nya konkurrensrättsliga regler att förhålla sig till i år. Den 1 augusti trädde Kinas nya konkurrenslag i kraft efter omfattande förarbeten (se även Dagens Juridik, 29 januari 2008). Dock är rättsläget tyvärr fortfarande osäkert avseende lagens tillämpning.
Hittills har endast en tillämpningsföreskrift utfärdats, Regulations on the Notification of Concentration of Business Operators, vilken antogs den 3 augusti i år. Denna föreskrift rör endast tröskelvärdena för anmälningsplikt för företag som går samman genom förvärv eller fusioner. Även om tröskelvärdena nu är satta så råder det fortfarande osäkerhet om hur omsättningen ska beräknas vid ett samgående.
Tillämpningsföreskriften slår fast att ett samgående ska anmälas om:
• den totala, globala omsättningen under föregående räkenskapsår för samtliga samgående bolag översteg 10 miljarder yuan och minst två berörda bolag under det året vardera hade en omsättning i Kina som översteg 400 miljoner yuan, eller
• den totala omsättningen i Kina föregående räkenskapsår för samtliga samgående bolag översteg 2 miljarder yuan och minst två av bolagen under det året vardera hade en omsättning i Kina som översteg 400 miljoner yuan.
Det är inte klart om ”samtliga samgående bolag” inkluderar även säljaren vid ett förvärv eller endast köparen och det bolag som skall köpas. Vidare är det inte helt klart vad ”omsättning” innebär, då det inte framgår om den ska inkludera omsättningen för alla bolag i koncern som berörs av samgåendet.
En annan fråga som inte heller besvaras är om etablering av ett joint venture kan leda till anmälningsskyldighet. Detta är något som skapar osäkerhet för utländska investerare. Många är nu också rädda att den nya konkurrenslagen inte skall tillämpas på samma sätt för lokala bolag som för utländska bolag, utan att konkurrenslagen skall användas av myndigheterna för att hålla utländska bolag borta från förvärv och samgåenden på den kinesiska marknaden.
Som vanligt i Kina så är frågorna många och svaren få. Det återstår helt enkelt att se hur den nya lagen kommer att tillämpas. Det kan ta år innan Kinas konkurrenslag är fullständig och alla frågor blivit besvarade. I dagsläget är det inte ens säkert att relevanta myndigheter – de myndigheter som skulle ha bildats för tillämpning av lagen är ännu inte bildade – kan ge vägledning avseende lagens tillämpning.
Ett av de första fallen att pröva konkurrenslagen kan bli Coca-Colas eventuella köp av kinesiska juice-producenten Huiyan Juice Group. Coca-Cola har erbjudit 2,3 miljarder dollarför att förvärva Huiyan. MOFCOM (myndigheten till vilken ett samgående skall anmälas) har i press meddelat att de kommer att göra en utredning så snart förvärvet anmälts av Coca-Cola, då bolagens totala globala omsättning är mer än RMB 10 miljarder under 2007 och båda bolagen hade en omsättning över RMB 400 miljoner i Kina. Tillsammans kontrollerar de två bolagen 37 procent av Kinas juicemarknad, lite beroende på hur denna marknad i slutändan definieras.
Flertalet kinesiska dryckesproducenter lobbar nu för att blockera Coca-Colas förvärv av Huiyan genom att lämna in protester till MOFCOM.
Den 16 september hade Coca-Cola fortfarande inte lämnat in en anmälan till MOFCOM. Skulle förvärvet anmälas och en utredning bli aktuellt är det ingen som kan svara på hur lång tid denna kommer att ta, då det inte är säkert hur lagen kommer att tillämpas vid ett utredningsförfarande. Myndigheterna i Kina har på senare tid tyckts obenägna att godkänna utländska förvärv av kinesiska bolag och har i en del fall de facto stoppat potentiella förvärv genom att dra ut på processen för godkännande orimligt länge.
Shanghai i september 2008
Karin Grauers
