Efter fällande dom: HD prövar när beslut i upphandlingar utgör insiderinformation

Fyra män har dömts för insiderbrott. Männen menar dock att informationen om beslut i den kommunala upphandlingen redan var offentlig när handeln ägde rum. De menar att myndighetsbeslut är offentligt för var och en att ta del av.
Högsta Domstolen meddelar nu prövningstillstånd.

I tingsrätten dömdes fyra män för insiderbrott av normalgraden dels efter röjande av insiderinformation och dels genom att handla på insiderinformation. Männen dömdes till villkorlig dom i förening med samhällstjänst. Hovrätten fastställde domen men de två män som överklagat tingsrättens dom har nu även tagit ärendet ända upp till Högsta domstolen som nu beviljar prövningstillstånd.

Det hela började med att en chef på Hybricon fick ett mejl om Umeå Kommuns upphandling den 14 maj 2018. Mejlet innehöll en länk till beskedet att Hybricon förlorat upphandlingen. Mannen skickade då vidare mejlet till Hybricons vd och bolaget gick ut med informationen i ett pressmeddelande. Pressmeddelandet skickades ut nästan en timme efter Hybricon-chefen fått mejlet om upphandlingen.

Uppmanade att sälja

Enligt åklagaren har Hybricon-chefen omedelbart eller mycket snart efter att han tog del av innehållet i mejlet om den förlorade upphandlingen uppmanat de andra misstänkta i målet att avyttra sina aktier i bolaget. Aktieförsäljningarna ägde rum fram till nyheten blev offentligt via pressmeddelandet.

Flera av de tilltalade har påtalat att den exakta tidpunkten då den första mannen faktiskt tog del av informationen är osäker.

Enligt tingsrätten är det utrett att informationen om den förlorade upphandlingen var av specifik natur och var kurspåverkande. Informationen om den förlorade upphandlingen var insiderinformation fram till offentliggörandet till marknaden via pressmeddelandet.

Flera tilltalade pekar dock på att informationen var redan offentliggjord vid den tidpunkt då den första mannen nåddes av informationen. Detta då den nått personer som enligt offentlighets- och sekretesslagen var skyldiga att lämna ut informationen om den tillfrågades.

Tingsrätten håller dock inte med. 

”Att den svenska offentlighetsprincipen hypotetiskt skulle kunna medföra att någon person som informationen nått skulle kunna vara skyldig att lämna ut den efter sekretessprövning är enligt tingsrätten inte tillräckligt för att informationen ska anses som offentliggjord i marknadsmissbrukslagens mening”, skriver tingsrätten.

Sms, mejl och kontoöverföringar

Tingsrätten pekar dessutom på att några påståenden om att informationen faktiskt ska ha lämnats ut har emellertid inte förts fram i målet. ”Informationen kan därför inte betraktas som offentliggjord i marknadsmissbrukslagens mening”, uppger tingsrätten.

Tingsrätten tittar på den aktiehandeln som har ägt rum mellan tiden då Hybricon-chefen fick informationen till att pressmeddelandet offentliggjorts.

En av männen ska ha handlat i Hybricon under en längre tid. Enligt åklagaren har mannen fått information från Hybricon-chefen inför sin handel. Upplägget var sådant att Hybricon-chefen skulle få en del av den vinst som genererats.

Åklagarens bevisning har begått i sms, mejl och kontoöverföringar.

I en kommunikation mellan de två som handlat aktier i Hybricon, refererar den ena ”till en person som vill ha en andel av vinster efter 30 procent skatteavdrag i utbyte mot full insyn”. I kommunikationen mellan dessa två lämnas även information avseende två affärer för Hybricon, bland annat den i målet aktuella. I ett sms säger en av dem i en diskussion om Hybricon att han har ”världens bästa inside”.

Efterhandskonstruktioner

Tingsrätten konstaterar att den åberopade bevisningen talar för någon form av uppgörelse om informationsutbyte mot ersättning. De förklaringar som de tilltalade har haft framstår som efterhandskonstruktioner.

Tingsrätten uppger även att det är utrett att de som fick del av insiderinformationen från Hybricon-chefen kände till han roll på bolaget. När han kom med en säljuppmaning ska detta betraktas som insiderinformation.

De tre som har handlat på insiderinformation har gjort sig skyldiga till brott som motsvarande fyra månaders fängelse, enligt tingsrätten. Hybricon-chefens agerande ska ses som mer klandervärt då han haft en mer central roll och straffvärdet motsvarar sex månaders fängelse.

Påföljden för samtliga tilltalade bestämdes till villkorlig dom i förening med samhällstjänst.

Två av de dömda aktiehandlarna överklagade domen till hovrätten.

I hovrätten har de åberopat ny skriftlig bevisning, nämligen en loggfil vari det framgår att e-postmeddelande från portalen e-Avrop med information om tilldelningsbeslutet skickats, den 14 maj 2018 klockan 14.34, till de fem bolag som deltagit i upphandlingsförfarandet samt e-postkorrespondens med  ansvarig upphandlare för den i målet aktuella upphandlingen. 

Hovrätten instämmer i tingsrättens bedömning att informationen att Hybricon förlorade upphandlingen är av specifik natur, att den direkt rörde Hybricon och att den var kurspåverkande.

Den offentliggjorda informationen

Enligt de dömda männen offentliggjordes informationen att Hybricon förlorade upphandlingen kl. 14.34 och därmed rörde det sig inte om insiderinformation. Åklagaren har även i hovrätten gjort gällande att informationen offentliggjordes i och med Hybricons pressmeddelande kl. 15.22.

Hovrätten går igenom frågan om huruvida informationen har offentliggjorts eller inte innan aktiehandlare genomförde sin handel.

Hovrätten pekar på det som föreskrivs i tryckfrihetsförordningen om rätten att ta del av allmänna handlingar hos myndigheter. En handling är allmän om den förvaras hos en myndighet och är att anse som inkommen till eller upprättad hos en myndighet. En handling anses ha upprättats hos en myndighet, när den har expedierats. Allmänna handlingar omfattas alltså av offentlighetsprincipen och ska lämnas ut om någon begär det.

”Det finns dock regler i bland annat OSL som innebär att vissa uppgifter i allmänna handlingar kan omfattas av sekretess”, skriver hovrätten.

Den absoluta anbudssekretessen är den mest långtgående sekretessbestämmelsen som rör upphandling. Den absoluta anbudssekretessen upphör när beslutet i ett upphandlingsärende att tilldela en anbudsgivare ett upphandlingskontrakt fattats. 

”Tilldelningsbeslutet, med informationen att Hybricon förlorade upphandlingen, blev således en allmän handling i samband med att handlingen expedierats och därmed upprättats kl. 14.34. Om någon därefter hade begärt att få ta del av tilldelningsbeslutet skulle dock en sekretessprövning ha gjorts innan informationen lämnades ut”, skriver domstolen.

Ska ske snabbt och icke-diskriminerande

Vidare menar domstolen att det finns en hänvisning till bestämmelserna om förbud att röja eller utnyttja vissa uppgifter som sannolikt har en väsentlig inverkan på priset på finansiella instrument som finns i MAR och den kompletterande lagen om straff för marknadsmissbruk på värdepappersmarknaden. 

Hovrätten pekar på att det inte finns några formkrav i MAR på hur informationen ska offentliggöras, utan endast materiella krav såsom att det ska ske snabbt och icke-diskriminerande. I Sverige ska informationen publiceras genom pressmeddelande, på emittentens hemsida, och på reglerade marknader meddelas Finansinspektionen. För att informationen ska anses offentliggjord ska informationen vara allmänt och icke-diskriminerande tillgänglig. Det räcker inte att informationen är tillgänglig i låsta databaser eller hos nyhetstjänster som inte är åtkomliga för allmänheten.

”Mot denna bakgrund anser hovrätten, precis som tingsrätten, att utgångspunkten för att bestämma om information har offentliggjorts på sätt som avses i artikel 7 MAR inte kan göras utifrån offentlighetsbegreppet i svensk rätt”.

Hovrätten skriver att för att ta del av informationen om att Hybricon förlorat upphandlingen före det att bolaget lämnade sitt pressmeddelande kl. 15.22 krävdes kunskap om att Umeå Kommunföretag AB:s styrelsemöte ägde rum aktuell dag och kunskap om att tilldelningsbeslutet skulle fattas den aktuella dagen. Utöver det krävdes en kontakt med det kommunala bolaget för att begära ut informationen. Dessutom behövde Umeå kommunföretag göra en sekretessprövning innan informationen lämnades ut. 

”Enligt hovrättens bedömning kan informationen som tilldelningsbeslutet innehöll således inte, efter det att det expedierats, anses ha varit tillgänglig för allmänheten på ett sådant icke-diskriminerande sätt som krävs för att informationen ska anses offentliggjord enligt artikel 7 MAR”.

Enligt hovrätten blev alltså informationen att Hybricon förlorade upphandlingen offentliggjord på det sätt som avses i artikel 7 MAR först i samband med Hybricons pressmeddelande kl. 15.22. Dessförinnan utgjorde informationen om att Hybricon hade förlorat upphandlingen insiderinformation.

Männen döms även i hovrätten för ett fall av insiderbrott av normalgraden.

Hovrätten anser emellertid, till skillnad från tingsrätten, att varken straff- eller artvärdet i detta fall motiverar att påföljden ska bestämmas till fängelse. Enligt hovrätten får det anses vara tillräckligt ingripande att förena en villkorlig dom med böter i stället för samhällstjänst. 

Har överklagat till HD

Männen har överklagat till HD.

Frågan HD ska besvara är ”Om utgången i ett expedierat och offentligt myndightesbeslut tillgängligt för var och en kan utgöra information som inte har offentliggjorts och därmed utgöra insiderinformation enligt lagen om straff för marknadsmissbruk på värdepappersmarknaden”.

Enligt försvaret har frågan en stor allmän betydelse för olika emittenter och marknaden samt för myndigheter.

En anslutande fråga är om informationens ”offentlighet” påverkas av om ett allmänhetens tillgång till informationen förutsätter en föregående sekretessprövning? 

Högsta domstolen har nu beviljat prövningstillstånd.