DEBATT – av Björn Molin, f.d. rådman och revisionssekreterare
I svensk rätt finns ingen uttrycklig regel som innebär att allt sex utan samtycke är straffbart. I Prop. 2012/13:111 ”En skärpt sexualbrottslagstiftning” som antogs av riksdagen uttalar regeringen dock att utgångspunkten för lagstiftningen är varje individs rätt till personlig och sexuell integritet och sexuellt självbestämmande.
Frågan om det finns ett giltigt samtycke är därför enligt propositionen avgörande för om en gärning är att bedöma som sexualbrott eller inte. Regeringen hänvisar också till den så kallade Bulgariendomen från 2003 i vilken Europadomstolen uttalar att medlemsstaterna är skyldiga att ha en lagstiftning som straffbelägger varje ”sexual act” som inte bygger på samtycke utan är ”non-consensual”.
Sexualbrottskommittén (SOU 2010:71) hade ifrågasatt om vi med den dåvarande lagstiftningen och praxisen fullt ut uppfyllde Europadomstolens krav. Den hade i sitt betänkande avstyrkt införande av en ren samtyckesreglering och istället föreslagit införande av en samtyckesbaserad bestämmelse, sexuellt övergrepp, som komplement till brotten våldtäkt och sexuellt tvång.
Den lagändring som blev resultatet innebar i huvudsak vissa förändringar i våldtäktsparagrafen som berörs nedan. Något krav på samtycke infördes inte.
När det nu höjs röster igen för ändringar i 6 kapitlet i brottsbalken är det en bra utgångspunkt att slå fast vad strafflagstiftningen i sitt nuvarande skick innebär.
I betraktande av vad regeringen enligt ovan uttalade i lagstiftningsärendet måste den ha ansett att strafflagstiftningen, i vart fall efter de senaste ändringarna, uppfyller de ställda kraven. Justitieministern Beatrice Ask tycks fortfarande ha den inställningen enligt vad som framkom i SVT:s Agenda den 19 januari i år.
Madeleine Leijonhufvud, pensionerad professor i straffrätt, har i många inlägg i massmedia på senare år bestämt hävdat att det inte är straffbart att företa en sexuell handling mot någon som har sagt nej, även om man förstår att detta nej är allvarligt menat, så länge det inte förekommer våld, hot, tvång eller offret befinner sig i en särskilt utsatt situation (vi talar då inte om fall med barn och andra specialfall). Hon har därför gått i spetsen för en kraftig kampanj som kräver att det i lag införs ett krav på samtycke. Se till exempel Svenska Dagbladet, Brännpunkt, den 5 febr. 2013, uppdaterat den 1 okt. 2013.
Frågan är då om det är riktigt att det finns en sådan lucka i strafflagstiftningen som Madeleine Leijonhufvud förfäktar och som till exempel unga män kan få för sig att det går bra att utnyttja.
I 6 kapitlet 1-9 §§ stadgas straff för sexuella handlingar i olika situationer. I 6 kapitlet 10 § finns en bestämmelse om sexuellt ofredande som fick sin lydelse genom prop. 2004/05:45. I dess andra stycke stadgas straff för den som blottar sig för någon annan på ett sätt som är ägnat att väcka obehag eller annars genom ord eller handlande ofredar en person på ett sätt som är ägnat att kränka personens sexuella integritet. Straffet är böter eller fängelse i högst två år.
Detta är en viktig bestämmelse som är förbisedd, sannolikt för den mycket styvmoderliga behandling som den utsatts för i de båda lagstiftningsärendena. I debatten tycks den inte existera annat än fläckvis i Dagens Juridiks mestadels anonyma kommentarsfält.
Gemensamt för de nämnda paragraferna är att de straffbelägger sexuella kränkningar. Och det är just en kränkning av en persons sexuella integritet om man genomför ett samlag mot dennes uttryckliga vilja även om man inte behöver använda våld, hot, tvång eller personen befinner sig i en särskilt utsatt situation? Jag tror att det är få människor som inte instämmer i detta. Men då är väl saken klar att det kan röra sig om brottet sexuellt ofredande?
Eftersom 6 kapitlet 1-9 §§ också rör sexuella kränkningar inser man att gärningar enligt dessa paragrafer också täcks av bestämmelsen om sexuellt ofredande i 6 kapitlet 10 §. Men detta löser man genom att denna paragraf betraktas som subsidiär till de andra paragraferna.
Är det till exempel fråga om våldtäkt dömer man för det brottet men inte för sexuellt ofredande. Men skulle det vara så att rekvisiteten våld etc. brister kan den sexuella handlingen, till exempel samlag, istället medföra straff för det subsidiära brottet sexuellt ofredande. Jämför med misshandel och det subsidiära brottet ofredande. Om det föreligger misshandel dömer man för det brottet och inte för det ofredande som brottet ju också innebär. Men om slaget inte orsakat smärta etc. som krävs för misshandel eller om det brister i gärningsmannens uppsåt i det avseendet kan det dömas för ofredande.
Men det är nu bekymren börjar. När man läser Kommentaren till Brottsbalken, för vilken Madeleine Leijonhufvud jämte några kolleger är ansvarig, får man nämligen följande motsägelsefulla och förbryllande besked under brottet sexuellt ofredande.
Eftersom sexuellt ofredande är subsidiärt i förhållande till de föregående brotten i 6 kap tillämpas inte heller det andra stycket på gärningar som innefattar vad som förstås med en sexuell handling.
För att försöka begripa detta får man gå till prop. 2004/05:45 då begreppet sexuell handling infördes och ersatte det tidigare begreppet sexuellt umgänge. Någon definition av det nya begreppet finns inte. Kortfattat kan man säga att det skall vara en handling med en sexuell karaktär som innebär fysisk beröring mellan den enes kropp och den andres könsorgan, ägnad att kränka offrets sexuella integritet (prop. s 33).
I 6 kapitlet 10 § 2 st. straffbeläggs vissa handlingar av sexuell natur som inte bedöms som ”sexuell handling” men som ändå har sexuell inriktning och är ägnade att kränka den sexuella integriteten. Som exempel på handlingar som endast kan bedömas som sexuellt ofredande nämner förarbetena en flyktig beröring av en annan persons bröst eller av dennes könsdelar då personen är påklädd och klädesplaggen hindrar direkt beröring (prop. s 89nf och 149).
Den närmare gränsen mellan de båda kategorierna är inte så tydlig men har ingen avgörande betydelse för detta inlägg.
Bestämmelsen sexuellt ofredande är, som anförs i Kommentaren till BrB, subsidiär till de tidigare paragraferna i samma kapitel (prop. s 84). Uttalandet i specialmotiveringen på s. 149m att handlandet i denna bestämmelse avser till exempel (läst som även) andra sexuella beröringar och handlande än som innefattas i begreppet ”sexuell handling” rimmar med subsidiariteten medan ett uttalande på sid 89n att handlandet avser sådant som inte bedöms som en ”sexuell handling” enligt de tidigare bestämmelserna i kaptlet talar i motsatt riktning. Om ”sexuella handlingar” utesluts från paragrafen sexuellt ofredande är denna nämligen inte subsidiär till de tidigare paragraferna.
Om brottet sexuellt ofredande inte skulle omfatta ”sexuella handlingar” skulle det betyda till exempel att en man som flyktigt berör en kvinnas bröst skulle göra sig skyldig till brott, sexuellt ofredande, men om han går vidare och lyckas penetrera kvinnans könsorgan utan att använda våld, hot, tvång eller utnyttja en särskilt utsatt situation skulle det vara straffritt. Hur kan någon tro att vi skulle ha en så korkad lagstiftning? Ja, i vart fall har som framgår nedan varken den senaste sexualbrottskommittén eller lagstiftaren i prop. 2012/13:111 trott det.
Genom det senaste lagstiftningsärendet infördes i huvudsak två ändringar i våldtäktsparagrafen. Till de omständigheter som kan innebära ett otillbörligt utnyttjande lade man allvarlig rädsla. Man ersatte vidare ett hjälplöst tillstånd med en särskilt utsatt situation.
Sexualbrottsutredningen berörde bland annat tre olika situationer som enligt den dåvarande lagstiftningen inte bedömdes som allvarligare brott än sexuellt ofredande och därför motiverade skärpning, nämligen vilseledandefall, överrumplingsfall och passivitetsfall.
Som exempel på det första fallet nämndes att en gärningsman kryper ner i sängen hos en slumrande person och lurar denna att tro att han är en annan person och genomför en sexuell handling.
Beträffande det andra fallet nämndes som exempel att den utsatte har samtyckt till vanlig massage men gärningsmannen överraskar med att genomföra en sexuell handling.
Det sista fallet avser bland annat situationer då offer blir så rädda att de inte vågar göra motstånd (”frozen-fright pattern”). Propositionen instämde i att fallen var att bedöma som sexuellt ofredande men tillade att passivitetsfallen i många fall redan var att bedöma som våldtäkt eller sexuellt tvång. (prop. 2012/13:111 s. 27).
Jag vill alltså påstå att vi redan idag har en straffrättslagstiftning som i princip innebär att varje sexuell handling utan samtycke är straffbar. Den missuppfattning som präglat den allmänna debatten om lagens innehåll är emellertid tillräckligt skäl för att förtydliga lagtexten. Några tungt vägande skäl mot att direkt i lag införa ett uttryckligt krav på samtycke finns inte.
Invändningen att det skulle medföra att förundersökning och rättegång i alltför hög grad skulle koncentrera sig på hur målsäganden uppträtt är besynnerlig. Utredningen i målet kommer liksom idag att ta sikte på att utreda om målsäganden deltagit frivilligt och vad den misstänkte/åtalade har förstått av detta.
Begreppet samtycke finns redan i 24 kapitlet 7 § brottsbalken som en allmän grund för ansvarsfrihet och är diskuterat i förarbeten och juridisk litteratur. Några särskilda formkrav för samtyckets giltighet skall givetvis inte uppställas.
De frikännande domar som på senare tid har kritiserats av bland andra Madeleine Leijonhufvud kan inte förklaras av någon brist i strafflagstiftningen såvitt man inte anser att det bör införas ett oaktsamhetsbrott. Genom ett sådant slipper man dock inte bevisproblem som medför att åtal måste ogillas.
Redan idag kan medveten oaktsamhet bedömas som likgiltighetsuppsåt och man kan i enskilda mål tycka att domstolen som frikänt kunde ha gjort en annan bevisvärdering. Men man måste också komma ihåg att domstolen bara får döma över vad åklagaren gör gällande. Detta innefattar vilket brott och lagrum som han åberopar. Inte sällan kan man fråga sig varför åklagaren inte haft ett alternativt yrkande. Att det ibland saknas ett andrahandsyrkande om ansvar just för sexuellt ofredande kan måhända förklaras av att åklagaren blivit vilseledd av Kommentaren till BrB.
Det viktigaste skälet för att införa en uttrycklig bestämmelse om samtycke är att det kan få en normerande och moralbildande verkan. Men det är i hem och skola som det stora arbetet måste läggas ned i detta avseende. Både föräldrar och lärare måste kunna tala om den hänsyn som bör prägla allt sexuell umgänge. Jag tror att man hellre skulle satsa på en utredning om hur man skall åstadkomma detta än en ny stor omgång om samtycket.
