KRÖNIKA – av advokaterna Sten Bauer och Johan Zetterström, Baker McKenzie Advokatbyrå
I början av oktober avgjorde Arbetsdomstolen två snarlika mål om interimistiskt beslut om värvningsförbud som kommer att ställa till det för många arbetsgivare i Sverige. Bolag som försöker skydda sin verksamhet med begränsningar för vad tidigare anställda får och inte får göra bör se över sina avtal och mallar. I sin iver att skydda sitt bolag finns det en påtaglig risk att arbetsgivaren går för långt.
De två målen handlade i korthet om tre anställda som arbetade på ett Uppsalabaserat företag, verksamt inom dataspelsutveckling. De tre personerna sade upp sig för att i andra bolag bedriva verksamheter som konkurrerade med den tidigare arbetsgivaren.
I strid med sina anställningsavtal rekryterade de (eller gjorde försök att rekrytera) ett antal medarbetare från sin tidigare arbetsgivare, vilket fick denne att reagera. Den före detta arbetsgivaren lyckades få tillfälliga förbud i tingsrätten där de tidigare anställda (och deras nya bolag) förbjöds att anställa fler före detta kollegor och även hotades med ett påtagligt vite.
Besluten överklagades till Arbetsdomstolen (AD). AD tyckte att dessa värvningsförbud var oskäliga och därför ogiltiga.
Så länge en person är anställd gäller lojalitetsplikt gentemot arbetsgivaren. Arbetsgivare som vill ha ett skydd även efter anställningen måste åstadkomma det avtalsvägen.
Vår uppfattning är att alltför många företag av den anledningen slentrianmässigt förbjuder sina anställda att bedriva konkurrerande verksamhet efter det att personen har slutat.
Konkurrensförbud medför en påtaglig inskränkning för den tidigare medarbetaren. Personen kan då inte fullt ut utnyttja sin expertis, med inkomstbortfall som följd. Som bekant krävs det därför ersättning för att sådana bestämmelser ska vara skäliga.
Många gånger är arbetsgivaren framförallt intresserad av att behålla sin personal och sina kunder. Ett konkurrensförbud kan då uppfattas som en praktisk lösning men detta kan tillgodoses med en mindre ingripande bestämmelse som inriktar sig just på att skydda bolagets personal och kunder från att bli kontaktade av före detta medarbetare.
Då ett värvningsförbud typiskt sett inte försämrar den anställdes möjligheter att försörja sig så krävs normalt sett inte heller någon ersättning. Ett värvningsförbud är med andra ord mindre ingripande för den enskilde och arbetsgivaren slipper betala pengar till någon som inte längre arbetar i verksamheten.
Ett värvningsförbud har alltså påtagliga fördelar för bägge parter framför en konkurrensklausul.
För att effektivt skydda arbetsgivaren måste värvningsförbudet vara giltigt. I sina beslut tar AD först och främst fasta på att en arbetsgivare måste ha ett berättigat intresse av att överhuvudtaget ha en förbudsbestämmelse. Syftet bakom bestämmelsen har direkt bäring på bindningstiden.
Konkurrensklausuler motiveras, normalt sett, av en önskan om att säkerställa att viss företagshemlig information inte används av konkurrenter. Även att skydda sina kunder anses berättigat. Däremot anses det inte acceptabelt att enbart försöka hålla kvar medarbetare som har viss kompetens eller kunskap.
Det är framförallt tre aspekter som är viktiga:
- hur länge ett värvningsförbud får gälla,
- vilka medarbetare förbudet kan täcka, och
- vilken typ av rekryteringsåtgärder förbudet får omfatta.
1. Syftet bakom ett förbud att värva tidigare kollegor är normalt ett annat syfte än det bakom ett konkurrensförbud. Vid värvningsförbud består det berättigade intresset snarare av en önskan att undvika en situation där tidigare medarbetare utnyttjar den kunskap och de upparbetade relationer som de har med kvarvarande personal.
Motsvarande resonemang kan gälla även vid s.k. kundsskyddsbestämmelser, det vill säga förbud mot att under viss tid aktivt bearbeta den tidigare arbetsgivarens kunder.
I de nu aktuella fallen uttalar AD att det endast kan bli aktuellt med en ”kort bindningstid” om syftet enbart är att motverka att en arbetstagare i nära anslutning till sin egen uppsägning också förmår andra anställda att sluta, för att exempelvis gå till en konkurrent.
De klausuler som AD nu hade att ta ställning till gällde enligt sin ordalydelse i två år efter anställningens upphörande. Vid tidpunkten för AD:s prövning hade cirka 6, 15 respektive 18 månader förflutit från det att anställningarna hade upphört. Det tyckte AD var för lång tid. Det är i dagsläget oklart hur lång period AD tycker är acceptabelt.
I dagsläget har många bolag bestämmelser som sträcker sig väsentligt längre än sex månader. Det är inte ovanligt att de sträcker sig 18 eller 24 månader.
Även om 2015 års kollektivavtal för konkurrensklausuler i anställningsavtal innehåller regler om kortare bindningstider än tidigare så är vår erfarenhet att bindningstiden för värvningsförbud ofta sträcker sig över nio eller tolv månader. En försiktig arbetsgivare gör klokt i att se över sina värvningsförbud och fundera över om tidsperioderna kan försvaras eller om de bör kortas ned.
2. Vilka medarbetare förbudet kan täcka. Förbudet bör inte omfatta all personal inom bolaget eller koncernen. Återigen spelar syftet med bestämmelsen in.
Om syftet är att förhindra att en person utnyttjar sina upparbetade relationer så ska förbudet inte sträcka sig längre än att omfatta just de personer som den tidigare medarbetaren faktiskt har arbetat med och därför har kunskap om, eller vissa anställda med särskild yrkeskompetens. Ett brett förbud som omfattar all personal riskerar att ogillas.
3. Vilken typ av rekryteringsåtgärder förbudet får omfatta. Det är viktigt att säkerställa att förbudet enbart träffar det aktiva rekryterandet från den tidigare anställdes sida och inte förbjuder kvarvarande personal att söka anställning hos konkurrenten. Om de vill lämna sin nuvarande anställning för att börja arbeta med tidigare kollegor så ska det stå dem fritt att göra detta.
Att värvningsförbud som i det aktuella målet går så långt som att till och med förbjuda rekrytering av tidigare kollegor som på egen hand söker sig vidare är visserligen ovanligt, men det förekommer.
Sammanfattningsvis har AD gett uttryck för en restriktiv syn på tillämpningen av värvningsförbud. Det är därför viktigt att säkerställa att villkoren är välbalanserade och anpassade till ändamålet med bestämmelsen.
För det första, ju kortare bindningstid desto större är chansen att den upprätthålls.
För det andra bör endast de personer som den tidigare medarbetaren faktiskt har arbetat med, och därför har kunskap om, eller vissa anställda som har särskild yrkeskompetens, omfattas.
Vidare bör enbart aktiva rekryteringsåtgärder förbjudas. Den arbetsgivare som går längre i dessa avseenden och på så vis gapar efter mycket riskerar att mista hela skyddet.
Skribenterna arbetar på arbetsrättsgruppen på Baker McKenzie, som regelbundet skriver om arbetsrätt i Dagens Juridik.
