Skip to content

"Relationsbaserade kontrakt - revidera grundantagandet om hur människor fungerar"

TEMA - av David Frydlinger, Malcolm Wiberg och Erik Linnarsson, Advokatfirman Lindahl

 

Professorerna Oliver Hart och Bengt Holmström belönades år 2016 med nobelpriset i ekonomi för sina bidrag till så kallad kontraktsteori. Detta faktum väcker ett antal praktiska frågor.

Om alla kontraktsskrivande jurister skulle lära av Hart och Holmström och inta ett vetenskapligt synsätt på hur kontrakt bör skrivas, skulle det då förändra något i jämförelse med hur kontrakt vanligtvis skrivs idag?

Skulle exempelvis aktieöverlåtelseavtal, aktieägaravtal eller VD-avtal se annorlunda ut? Skulle outsourcingavtal, entreprenadavtal eller andra avtal om komplexa tjänster se annorlunda ut? Skulle viktiga avtal om forskning, utveckling och innovation skrivas på nya sätt?

Varje år undertecknas tusentals kontrakt. Merparten av dem är skrivna på ungefär samma sätt. Med intentionen att på bästa sätt stödja affären hos de organisationer de är skrivna för.

Men uppnås intentionen? Eller är det så att vi jurister på ett bättre sätt skulle kunna stödja affären genom att förhålla oss till kontraktsskrivning på ett mer medvetet sätt genom att tillämpa de vetenskapliga landvinningar som bland annat Hart och Holmström nu belönats för?

I denna artikelserie behandlar advokaterna David Frydlinger, Malcolm Wiberg och Erik Linnarsson från Advokatfirman Lindahl dessa frågor. Deras artiklar publiceras varje fredag. Detta är artikel fyra av fyra - och alltså den sista.

* * * * * * * * * *

Albert Einstein sa att vi inte kan lösa våra problem med samma tankar och idéer som vi använde när vi skapade dessa problem. Detta stämmer mycket väl in på temat för denna artikelserie – kontraktsteori.

Den traditionella kontraktsteorin baseras på antaganden om människor som nyttomaximerande egoister. Det är i mångt och mycket dessa antaganden som ger upphov till kontraktsteorins problemställningar om till exempel inkompletta kontrakt och moralisk risk.

Många kontraktsskrivande jurister försöker också, vilket vi har påpekat i tidigare artiklar, lösa den traditionella kontraktsteorins problem genom verktyg som är baserade på dess antaganden. Investeringsavtal, aktieägaravtal och incitamentsprogram skrivs med antaganden om att Entreprenören är en nyttomaximerande egoist som man måste få kontroll på. Men istället för att begränsa riskerna framkallar själva kontrakten och förhandlingsprocessen inte sällan just det beteende man vill undvika.

Som vi såg i vår förra artikel uppstår liknande problem med outsourcingkontrakt. Samma felaktiga antaganden om hur människor fungerar leder till att kontrakt som skrivs för att driva kostnadssänkningar och innovation inte sällan leder till motsatsen.

Man försöker alltså, i strid med Einsteins visdom, lösa problemen med samma antaganden som skapade dem. Och när det gäller kontrakt kan detta få allvarliga ekonomiska konsekvenser. Helt enkelt genom att man genom kontraktet och själva kontraktsprocessen framkallar de risker som man tror sig hantera och begränsa. Motstridiga intressen skapas ofta genom det sätt man försöker undvika dem på.

Hart och i viss mån Holmström har i sin forskning visat på vad vi verkligen skulle kunna åstadkomma om vi tog till oss Einsteins visdom. I Harts fall krävde det att han omvärderade sina tidigare antagen.  Först när han lyfte sitt tänkande till nästa nivå genom att införliva beteendekonomins forskningsresultat i sina teorier föll bitarna på plats.

Det har nu blivit nödvändigt att lyfta sig till nästa nivå även när det gäller kontrakt av just den anledningen att många kontrakt framkallar precis de risker de är skrivna för att undvika.

Om sanningen ska fram så har man dock i den senare kontraktsteorin än så länge bara påbörjat det stora omdefinieringsarbete av den traditionella kontraktsteorin som måste göras när vi utgår från korrekta antaganden om hur människor fungerar. Mycket arbete återstår.

Det finns dock en hel del empiriskt forskning vid sidan av kontraktsteori som visar att kommersiella relationer som kännetecknas av hög tillit och förankring i sociala normer som reciprocitet och lojalitet överpresterar i jämförelse med maktbaserade relationer på armlängds avstånd. Så kallade relationsbaserade kontrakt är ofta oerhört mycket bättre kommersiella intstrument än de transaktionella kontrakt som oftast skrivs idag.

I en artikel från 2008 skrev Oliver Hart också att hans senare teori kan betraktas som en form av teori om relationsbaserade kontrakt.

Vad är då ett relationsbaserat kontrakt? Det finns ingen allmänt vedertagen definition, men låt oss ändå försöka oss på en beskrivning, baserad på forskning och egen praktik. Det rör sig förstås om ett skrivet kontrakt som kan genomdrivas i domstol. Men det skiljer sig på fundamentala sätt från det transaktionella kontraktet.

I ett relationsbaserat kontrakt ligger fokus på relationen och inte på affären. Affären, som handlar om vilka varor och tjänster till viss kvalitet som byts ut mot pengar, är förstås viktig. Men i en alltmer föränderlig och komplex värld kommer kontraktet ofta att vara högst inkomplett i den delen.

Istället för att bygga strukturer för att i detalj ta hand om de vi tror ska hända - vilket med all sannolikhet dessutom inte kommer hända - är det bättre att fokusera på att bygga en värdeskapande relation inom ramen för vilket affären kan skapas och utvecklas och den oberäknerliga och oförutsägbar framtiden kan hanteras av parterna gemensamt när den väl kommer.

I ett relationsbaserat kontrakt skapas ett partnerskap och inte en relation på armlängds avstånd. Ordet partnerskap är förstås svårt missbrukat, men samtidigt finns det inget bättre sätt att beskriva den relation som skapas genom ett relationsbaserat kontrakt. I ett transaktionellt kontrakt sträcker sig inte parternas åtaganden längre än sista punkten i kontraktet och respektive part antas helt och hållet vara sin egen lyckas smed. I ett partnerskap råder en - på engelska - känsla av What’s In It For We?

I ett relationsbaserat kontrakt hanteras risk primärt genom att parterna skapar kontinuerligt samstämmiga intressen. I det transaktionella kontraktet hanteras risker kopplade till intressekonflikter med motparten i hög grad genom makt. Makt att lämna relationen eller makt att gå till domstol. Detta löser dock inte grundproblemet, det vill säga intressekonflikten som sådan.

Tvärtom skapar inte sälla själva kontraktet nya intressekonflikter. I ett relationsbaserat kontrakt utgår man inte från att parterna har motstridiga intressen från början utan arbetar aktivt på att skapa samstämmiga intressen, t.ex. genom gemensamt överenskomna mål och delmål, tydliga mätkriterier och prestations- eller resultatbaserade prismodeller.

I ett relationsbaserat kontrakt förankras parternas relation i sociala normer. Istället för att älta frågan om det finns något sådan som en lojalitetsplikt i kontraktsrätten kommer parterna helt enkelt överens om att tillämpa vissa principer såsom just lojalitet, skälighet, autonomi och ärlighet i relationen. Detta får fundamentala konsekvenser för hur kontaktet sedan kan tolkas och hur de specifika avtalsklausulerna skrivs eftersom hela avtalet måste spegla de sociala normerna.

Ett relationsbaserat kontrakt är slutligen mer av ett flexibelt ramverk än en rigid uppsättning klausuler. Oliver Hart har i sin senare forskning pekat på vikten av att hitta rätt balans mellan flexibilitet och rigiditet, men de flesta synes vara överens om att flexibiltiet är att föredra i de flesta fall. Utmaningarna med flexibilitet löses till viss del genom tydliga och starka strukturer och processer för att styra relationen (governance).

Det säger nästan sig självt att processen för att ingå kontraktet här behöver skilja sig åt markant från hur den traditionella avtalsprocessen fungerar. Psykologisk forskning visar t.ex. att människor blir egoistiska av att tänka på pengar. Det är därför ingen bra idé att, som många gör, först förhandla pris och därefter försöka bli partners. Prisfrågan behöver därför komma in sent i processen, till förmån för t.ex. antagandet av gemensamma mål och normer för relationen.

Det relationsbaserade kontraket löser många av de problem som skapats inom den traditionella kontraktsteorin och som transaktionella kontrakt inte lyckats lösa. Exempelvis frågan om innovation. I traditionella kund-leverantörskontrakt är det vanligt med så kallade innovationsklausuler, som ger leverantören en skyldig att komma med innovationer och eventuellt en andel av besparingar som innovationerna har lett till.

Dessa innovationsklausuler är typiskt sett meningslösa, tydligt baserade på en något naiv uppfattning att det som kontraktet anger ska hända också kommer att hända i verkligheten. I det relationsbaserade kontraktet hanteras innovation genom just definitioner av gemensamma mål så att man vet vad man ska ”innovera” för, genom prismodeller som faktiskt skapar incitament till innovation samt gemensamma innovationsprocesser. 

Det här betyder dock inte att det relationsbaserade kontraktet alltid passar. I enklare kontrakt med låga risker och låga värden finns ingen anledning att spendera tid och resurser på ett relationsbaserat kontrakt. Men i många av de viktigare kontrakten som ingås, avseende till exempel investeringar i bolag, outsourcingaffärer, många entreprenader, forskning och utveckling, strategiska partnerskap m.m. så passar det relationsbaserade kontraktet mycket väl - och med all sannolikhet mycket bättre än det transaktionella avtalet.

Så här mot slutet av denna artikelserie kan vi konstatera att år 2016 års nobelpris i ekonomi var något paradoxalt om man ser till dess praktiska konsekvenser. Priset var en lågoddsare eftersom Hart och Holmströms teorier utgjort nationalekonomiskt allmängods under lång tid.

Om man vill utgå från detta allmängods kan många kontrakt förstås fortsätta att skrivas som de görs idag. Men Hart och Holmström (framförallt Hart) har tydligt markerat att detta allmängods är i hög grad bristfälligt och måste revideras när det gäller grundantaganden om hur människor fungerar om man strävar efter bättre utfall av kontrakt i allmänhet men de ekonomiska resultaten i synnerhet.

Konsekvensen av detta blir att kontrakt ofta måste skrivas på nya sätt. Det relationsbaserade kontraktet erbjuder här en väg framåt.

 

 

Läs alla artiklar i serien:

"Så kan nobelpristagarna lära oss jurister att skriva bättre avtal - ny artikelserie"

"Kontraktsteori - och berättelsen om Entreprenören och Investeraren"

"Kontraktsteori och frågan: måste vi sluta med outsourcing?"

"Relationsbaserade kontrakt - revidera grundantagandet om hur människor fungerar" 

Tipsa via e-post

Ange flera adresser på olika rader eller separera dem med kommatecken.

Vill du verkligen anmäla denna kommentar som olämplig?

Anmäl Avbryt