Skip to content

"Kontraktsteori - och berättelsen om Entreprenören och Investeraren"

TEMA - av David Frydlinger, Malcolm Wiberg och Erik Linnarsson, Advokatfirman Lindahl

 

Professorerna Oliver Hart och Bengt Holmström belönades år 2016 med nobelpriset i ekonomi för sina bidrag till så kallad kontraktsteori. Detta faktum väcker ett antal praktiska frågor.

Om alla kontraktsskrivande jurister skulle lära av Hart och Holmström och inta ett vetenskapligt synsätt på hur kontrakt bör skrivas, skulle det då förändra något i jämförelse med hur kontrakt vanligtvis skrivs idag?

Skulle exempelvis aktieöverlåtelseavtal, aktieägaravtal eller VD-avtal se annorlunda ut? Skulle outsourcingavtal, entreprenadavtal eller andra avtal om komplexa tjänster se annorlunda ut? Skulle viktiga avtal om forskning, utveckling och innovation skrivas på nya sätt?

Varje år undertecknas tusentals kontrakt. Merparten av dem är skrivna på ungefär samma sätt. Med intentionen att på bästa sätt stödja affären hos de organisationer de är skrivna för.

Men uppnås intentionen? Eller är det så att vi jurister på ett bättre sätt skulle kunna stödja affären genom att förhålla oss till kontraktsskrivning på ett mer medvetet sätt genom att tillämpa de vetenskapliga landvinningar som bland annat Hart och Holmström nu belönats för?

I denna artikelserie behandlar advokaterna David Frydlinger, Malcolm Wiberg och Erik Linnarsson från Advokatfirman Lindahl dessa frågor. Deras artiklar publiceras varje fredag. Detta är artikel nummer två av fyra.

 

* * * * * * * * * *

Mötet mellan Entreprenören och Investeraren - där Investeraren till exempel ska köpa drygt 50 procent av Entreprenörens bolag - är intressant och kan liknas vid ett skådespel som ibland har ett lyckligt slut men ibland blir plågsamt att bevittna.

På scenen står Entreprenören med sin start-up eller sitt växande företag, kanske tillsammans med andra grundare som alla är starkt drivna, ofta förälskade i sin skapelse, ibland privat belånade för att finansiera sitt företag och övertygade om framgång. Men - Entreprenören behöver pengar för att växa och ta det där ordentliga klivet; ibland också kontaktnät eller bara professionell erfarenhet.  

In träder nu Investeraren, mycket professionell, beväpnad med Excel-snurror för att beräkna EBITDA och kassaflöden, sekunderad av jurister med en verktygslåda innehållandes investeringsavtal, aktieägaravtal och anställningsavtal. För Entreprenören är det premiär. Investeraren däremot är rutinerad. Samma scen men olika ingångsvärden för aktörerna. Ingen har rätt och ingen har fel. Men perspektiven är olika.

Så går ridån upp. Spelet kan börja. Ett spel som ofta följer en och samma logik och som är rätt förutsägbart utifrån den traditionella kontraktsteorins perspektiv. Frågan är dock: spelas det här spelet som det borde spelas om man ska följa den senaste utvecklingen inom kontraktsteorin? (se vår första artikel i denna artikelserie).

Spelas spelet på ett sätt som gör att optimala kontrakt ingås, det vill säga så att så mycket värde som möjligt skapas för både Entreprenören och Investeraren? Det finns anledning att starkt ifrågasätta det, som vi kommer att se.

Enligt den traditionella kontraktsteorin är människor opportunistiska och enbart drivna av ekonomiska intressen. Utifrån detta synsätt gör Investeraren sin investering baserat på en strikt finansiell kalkyl. Priset för de aktier investerarna köper blir en funktion av förväntade framtida utdelningar och vinsten vid en avyttring av aktierna.

Eftersom de pengar Investeraren satsar betalas till ett bolag där Investeraren bara är en av fler aktieägare, blir en central fråga för Investeraren hur dessa pengar ska skyddas. Hur kan Investeraren vara säker på att pengarna kommer användas på det sätt som är tänkt och vad händer om inte Entreprenören fullföljer sin del av åtagandet, det vill säga att bygga och utveckla verksamheten? Låt oss ta tre exempel på problem som Investeraren står inför.

Vad händer om Entreprenören inte arbetar så hårt som Investeraren vill, myglar eller underpresterar i största allmänhet? Slaveriet är ju som bekant avskaffat så straff är ingen lösning. Dessutom kan Investeraren inte hela tiden kontrollera vad Entreprenören håller på med.

Risken är att Investeraren helt enkelt inte upptäcker problemet förrän det är för sent och pengarna är slut. Lösningen på problemet enligt den traditionella kontraktsteorin är att skapa morötter. Entreprenören kan till exempel få incitament genom att hen får fler aktier givet att bolaget når vissa angivna vinstmål.

Hur blir det vidare om Investeraren och Entreprenören blir oense om hur bolaget ska drivas? Lösningen enligt den traditionella kontraktsteorin är att Investeraren skaffar sig kontroll över vissa typer av beslut genom aktieägaravtalet. Det kan röra frågor om budget, investeringar, tillsättning av VD m.m.

Om parterna blir oense blir det den som stoppat in pengarna som bestämmer. Inget blir gjort utan Investerarens godkännande.

Slutligen, och inte minst, så finns ju risken att Entreprenören lämnar bolaget eller hotar att lämna bolaget om hen inte känner sig nöjd med tillvaron. Detta löser Investeraren enligt det traditionella sättet genom en kombination av att villkora Entreprenörens framtida rikedomar med att denne stannar kvar samt, för säkerhets skull, konkurrensklausuler i anställningsavtalet och andra former av inlåsningar.

Grundproblemet är förstås i alla dessa fall att parterna kortsiktigt har motstridiga intressen. Entreprenören har sin idé om hur bolaget ska drivas. Investeraren har sin uppfattning om hur kapitalet ska skyddas och hur det bäst kommer till nytta. Målen är egentligen oftast desamma men vägen dit olika.

Som vi förklarade i vår första artikel blir lösningen på problemet inom traditionell kontraktsteori att båda parter vill skaffa sig så mycket kontroll som möjligt över bolaget och över beslut. Eftersom Investeraren för pengar till bordet är det oftast Investeraren som hamnar i styrkepositionen.

Och den traditionella investeringsprocessen går typiskt sett till precis såsom förutsett enligt den traditionella kontraktsteorin.

Men frågan kvarstår: är detta ett bra sätt att göra investeringar på, om man beaktar den senare kontraktsteorin från Hart och Holmström?

Som vi beskrev i föregående artikel gjorde Oliver Hart ett teoretiskt skifte år 2006 genom att han införlivade den så kallade beteendeekonomins beskrivningar av hur människor verkligen fungerar - till exempel att vi har en stark känsla för skälighet och kan tänka oss att straffa dem som behandlar oss oskäligt trots att det står i strid med våra ekonomiska intressen.

Vi har inte kunnat se att Hart & Holmström har tillämpat detta synsätt på just spelet mellan Investerare och Entreprenörer. Men i en artikel från år 2010 diskuterar de hur ett företag, med tillämpning av korrekta antaganden om hur människor fungerar, rimligen borde agera om de överväger alternativen att ingå ett långsiktigt samarbetsavtal med, eller att köpa, en konkurrent.

Istället för en Entreprenör beskriver de alltså en situation med en Konkurrent men i övrigt är förutsättningarna ungefär desamma.

I strid med traditionell kontraktsteori väger Hart & Holmström inte bara in Konkurrentens ekonomiska intressen utan också dennes ”job satisfaction”, det vill säga jobbtillfredsställelse i vid mening.

Hart & Holmström visar att den som överväger en investering i Konkurrentens bolag måste väga in att dennes intresse av att arbeta för Investeraren avtar ju mer kontroll över sin situation Konkurrenten förlorar - även om denna förlorade kontroll gynnar Konkurrenten ekonomiskt.

 Det är nödvändigt för Investerare att hitta den rätta balansen mellan Konkurrentens ekonomiska och andra, inre, drivkrafter. Resonemanget är rimligen direkt överförbart på relationen mellan Investeraren och Entreprenören.

Här måste en intressant slutsats dras. ”Jobbtillfredsställelse” är inte en faktor som vägs in i vare sig Excel-snurror eller investeringsavtal i den traditionella investeringsprocessen. De radarpar av ekonomer och jurister som ignorerar denna faktor kommer därför sannolikt att skapa risker istället för att begränsa risker för att Investerarens business case inte realiseras. Detta blir såvitt vi kan se den oundvikliga slutsatsen av Hart och Holmströms senaste forskning.

Det är dessutom en slutsats som har starkt stöd i annan forskning. För att säga det rent ut: människor är typiskt sett primärt inte egoister som bara drivs av pengar. Pengar är en drivkraft. Men oftare än man tror en sekundär sådan.

De som åstadkommer något har en stark inre motivation. Det gäller ju som bekant inte minst Entreprenörer.  Inom den så kallade motivationsteorin (väl beskriven i till exempel Daniel Pinks bok Drivkraft) har det bevisats, precis som Hart & Holmström antar, att en känsla av kontroll är oerhört viktigt för människors motivation. Människor som tappar kontrollen tappar också ofta motivationen.

Att som Investerare försäkra sig om kontroll över Entreprenörens livsverk kan därför vara en mycket dålig idé om målet är att optimera det kommersiella utfallet av investeringen.

Motivationsforskningen har också om och om igen visat att ekonomiska belöningar ofta får direkt motsatt verkan mot den avsedda effekten eftersom de tenderar att förstöra den inre motivationen. Dessutom har exempelvis beteendeekonomen Ernst Fehr - som Oliver Hart har skrivit flera artiklar med - visat att många människor anstränger sig betydligt mindre om de drivs av ekonomiska motiv än av inre motiv.

Den traditionella cocktailen till Entreprenören, bestående av inlåsning och prestationsbaserade ekonomiska incitament kopplade till aktier, framstår mot bakgrund av detta som ett bra recept. Men tyvärr för att skapa exakt det som Investeraren vill undvika, nämligen en omotiverad Entreprenör som hellre lämnar bolaget än jobbar kvar och skapar värde.

Graden av vilka motiv som styr varierar förstås mellan människor. Självfallet är pengar viktigare för vissa än för andra på samma sätt som att inre motivation är det som driver några mer än andra. Men likväl blir konsekvenserna av de teorier som 2016 års nobelpristagare i ekonomi lagt fram att det traditionella skådespelet mellan Investerare och Entreprenör måhända är tänkt att vara till nytta för båda parter men i själva verket inte sällan blir dåligt för båda parter.

Standardprocessen för investeringar med aktieincitament, kontroll för Investeraren genom aktieägaravtalet och inlåsning genom anställningsavtalet baseras på felaktiga antaganden om hur människor fungerar och riskerar därför förstöra värden.

Vi menar förstås inte att vi ska överge de gamla verktygen med aktieägar- och andra investeringsavtal. Men vi kan bättre.

Utifrån Hart och Holmströms senare forskning (som inte uppmärksammades nämntvärt när de fick Nobelpriset) går det att förbättra inte bara investeringsprocessen utan också att öka förutsättningarna för att nå parternas gemensamma mål med samarbetet. Inom senare kontraktsteori (till exempel av Brandts, Charness och Ellman) har det visats att flexiblare kontraktsrelationer med mycket kommunikation mellan parterna överpresterar i jämförelse med de rigida kontrakt som typiskt sett rekommenderas inom traditionell kontraktsteori.

Vi kommer dock inte att diskutera de alternativa och bättre tillvägagångssätten i denna artikel. Vi kan här bara konstatera att de som vill köra det traditionella investeringsskådespelet måste förklara att de har rätt och att Hart och Holmström har fel.

 

Läs alla artiklar i serien:

"Så kan nobelpristagarna lära oss jurister att skriva bättre avtal - ny artikelserie"

"Kontraktsteori - och berättelsen om Entreprenören och Investeraren"

"Kontraktsteori och frågan: måste vi sluta med outsourcing?"

"Relationsbaserade kontrakt - revidera grundantagandet om hur människor fungerar" 

 


Tipsa via e-post

Ange flera adresser på olika rader eller separera dem med kommatecken.

Vill du verkligen anmäla denna kommentar som olämplig?

Anmäl Avbryt