Skip to content

"Kontraktsteori och frågan: måste vi sluta med outsourcing?"

TEMA - av David Frydlinger, Malcolm Wiberg och Erik Linnarsson, Advokatfirman Lindahl

 

Professorerna Oliver Hart och Bengt Holmström belönades år 2016 med nobelpriset i ekonomi för sina bidrag till så kallad kontraktsteori. Detta faktum väcker ett antal praktiska frågor.

Om alla kontraktsskrivande jurister skulle lära av Hart och Holmström och inta ett vetenskapligt synsätt på hur kontrakt bör skrivas, skulle det då förändra något i jämförelse med hur kontrakt vanligtvis skrivs idag?

Skulle exempelvis aktieöverlåtelseavtal, aktieägaravtal eller VD-avtal se annorlunda ut? Skulle outsourcingavtal, entreprenadavtal eller andra avtal om komplexa tjänster se annorlunda ut? Skulle viktiga avtal om forskning, utveckling och innovation skrivas på nya sätt?

Varje år undertecknas tusentals kontrakt. Merparten av dem är skrivna på ungefär samma sätt. Med intentionen att på bästa sätt stödja affären hos de organisationer de är skrivna för.

Men uppnås intentionen? Eller är det så att vi jurister på ett bättre sätt skulle kunna stödja affären genom att förhålla oss till kontraktsskrivning på ett mer medvetet sätt genom att tillämpa de vetenskapliga landvinningar som bland annat Hart och Holmström nu belönats för?

I denna artikelserie behandlar advokaterna David Frydlinger, Malcolm Wiberg och Erik Linnarsson från Advokatfirman Lindahl dessa frågor. Deras artiklar publiceras varje fredag. Detta är artikel nummer tre av fyra.

 

* * * * * * * * * *


En gång i tiden var så kallad vertikal integration det främsta sättet att driva företag på. Ett vertikalt integrerat företag gör det mest självt - produktion av råmaterial, förädling, marknadsföring, distribution, försäljning och eftermarknad.

Kontrollfreaket Henry Ford såg till att Ford under 1940-talet ägde allt från gruvor och gummiplantager till bilhandlare.

Sedan 1980-talet har denna organisationsform övergetts i allt högre grad. Ett slagord från 1990-talet säger att man ska fokusera på sin kärnverksamhet och outsourca resten. Mantrat lyder: du är sannolikt ändå inte expert på IT, logistik, ekonomiprocesser, fastighetsförvaltning och annat - låt experterna ta hand om det och fokusera på det som du faktiskt är bäst på. Outsourcingtjänster är en gigantisk marknad idag.

Intressant nog verkar det dock som att företag borde sluta med outsourcing. Åtminstone om man ska utgå från traditionell kontraktsteori.

Oliver Hart, vars nobelprisbelönade forskning ligger i huvudfokus i den här artikelserien, ställde sig tidigt frågan varför företag väljer att organisera vissa aktiviter internt i hierarkiska strukturer medan andra organiseras i horisontella relationer genom kontrakt på marknaden. Vad är den egentliga skillnaden mellan hierarki och marknad? Om vi kan förstå det så kan vi nog också förstå när det är bäst att välja det egna eller det andra, det vill säga hur vi ska göra vårt så kallade make-or-buy-decision.

Och kanske kan vi då också förstå när och under vilka förutsättningar det är bra med outsourcing. Eller?

Förenklat: för Oliver Hart med flera handlade det - och handlar i viss mån fortfarande - om äganderätt och makt. Låt oss ta ett exempel med logistikförsörjning.

Ett företag - Kunden - vill se till att på effektivast möjliga sätt transportera företagets varor från tillverkarna till Kundens butiker så att det alltid finns rätt mängd varor på hyllorna när kunderna vill köpa. Man ingår ett femårigt logistikavtal med Leverantören som innefattar både transport, lagerhållning, IT-system för orderhantering m.m.

Man kan här säga att Leverantören genom avtalet avhänder sig viss kontroll över sina tillgångar eftersom man är skyldig att använda sina tillgångar på ett visst sätt för att uppfylla avtalade skyldigheter.

Tre år in i avtalstiden inser Kunden att det skulle bli mycket effektivare om man hade ett lager till och om man skulle samköra Kundens varor med ett systerföretags varor. Och eftersom prispressen på marknaden är stenhård och logistikkostnaden står för en så stor andel av det totala varupriset kan det bli en fråga om överlevnad för Kunden att hantera problemet.

Problemet är att logistikavtalet - liksom alla avtal - är inkomplett. En sådan förändring har man inte tagit höjd för i avtalet. Leverantörens kostnader skulle stiga och dess marginal försämras om man gjorde på det nya sättet så man vill inte.

En omförhandling inleds. Här visar det sig vad Leverantörens makt består i. Måhända ha man avhänt sig viss kontroll över sina tillgångar. Men inte all kontroll. De kvarvarande kontrollrättigheterna - residual control rights - finns kvar. Exempelvis rätten att bestämma om ett lager till ska användas och om samkörning av varor.

Samtidigt är det just dessa rättigheter, eller snarare hur de utövas, som Kunden behöver ha kontroll över, kanske för att överleva. Och Leverantören vet detta. Leverantören använder sin förhandlingsmakt och förhandlar upp priset för totalleveransen. Kunden har inget annat val än att acceptera.

Det krävs inget geni för att förutse att ett sådant här scenario kan uppstå. Det framstår egentligen som mycket riskfyllt för Kunden att alls ingå den här typen avtal. Enligt traditionell kontraktsteori finns därför ett starkt case för att från första början inte ingå något logistikavtal alls utan att istället köpa Leverantören, det vill säga satsa på vertikal integration istället.

Grundrekommendationen från traditionell kontraktsteori blir att den part som kan komma att bli alltför beroende av den andres kvarblivande kontrollrättigheter inte bör göra ett buy-decision utan ett make-decision.

Intressant nog verkar konsekvensen i de flesta fall bli att företag borde upphöra med outsourcing. Att outsourca innebär ju nästan per definition att ett företag avhänder sig kontroll över viktiga tillgångar, till exempel sin IT-infrastruktur, system och ekonomiprocesser, infrastruktur för support och underhåll m.m. Outsourcingkontraktet kommer att vara inkomplett med konsekvens att kunden riskerar att hamna i situationen ovan.

Rådet borde därför bli att inte outsourca utan att ”bygga eget”.  Enligt detta synsätt är det enda sättet att skapa tillräckligt samstämmiga intressen mellan alla inblandade.

De flesta jurister som arbetar med outsourcing verkar inte helt förvånande ha dragit en annan slutsats. För visst går det väl att hjälpa Kunden i deras dilemma ovan, även om kontraktet är inkomplett? Det finns här en standardsuppsättning med verktyg som alla outsourcingjurister har i sin verktygslåda och som man, får det antas, tror ska lösa det problem med kvarvarande kontrollrättigheter som Oliver Hart menade inte går att lösa.

Leverantörens makt uppkommer på grund av Kundens beroende av Leverantören i de delar där det finns kvarkvarande kontrollrättigheter. Så lösningen måste - väl? - bli att knäcka frågan hur man ska undvika detta beroende. I verktygslådan ingår här framförallt två standardverktyg.

För det första måste Kunden ha lätt att lämna Leverantören om Kunden är missnöjd eller har fått andra prioriteringar. Detta löser man exempelvis genom kortare avtalstider och så kallad termination for convenicence-klausuler, det vill säga klausuler som ger Kunden rätt att säga upp avtalet även om Leverantören inte har begått avtalsbrott.

För det andra behöver man se till att Leverantören har så få kvarvarande viktiga kontrollrättigheter som möjligt. Detta kan lösas på olika sätt. Exempelvis kan man inkludera en mycket komplett arbetsspecifikation kombinerat med ett strikt mätsystem. Ett annat är att köpa ”funktion”, vilket är ett försök att uppnå samma sak med andra medel, nämligen att Leverantören inte ska ha speciellt mycket utrymme att välja lösningar som är mer optimala för Leverantören än för Kunden.

Problemet som Oliver Hart målar upp handlar om makt (till exempel kopplat till Kundens beroende av Leverantörens kvarvarande kontrollrättigheter). Och de flesta outsourcingjuristers verktyg för att hantera problemet är - makt. Som om man har kommit på någonting som Oliver Hart hade missat.

Som vi har sett i tidigare artiklar insåg Oliver Hart själv att han hade missat en del saker. Men inte det som många outsourcingjurister verkar tro. För de nämnda standardverktygen löser inte grundproblemet, det vill säga hur man ska hantera den sköna förening av inkompletta kontrakt, makt genom kvarvarande kontrollrättigheter och motstridiga intressen som finns i varje outsourcing. 

Rätten att lämna avtalet utan att det föreligger ett avtalsbrott är ofta meningslös eftersom kostnaderna för att byta leverantör efter att outsourcingen är genomförd ofta vida överstiger nyttan med bytet. Den faktiska beroendegraden gör att termination for convenience-klausuler oftast snarare är ett irritationsmoment än en lösning.

Att dessutom försöka detaljstyra Leverantören leder bara till den så kallade outsourcingparadoxen som uppstår när man som förment expert försöker detaljstyra en leverans som man outsourcade därför att man inte är expert på den. Inte heller köp av ”funktion” löser problemet eftersom funktionsspecificationen ändå alltid är inkomplett.

Dessutom är det så att, vilket följer direkt av traditionell kontraktsteori, ju mer kombinerat oberoende och kontroll av Leverantören som Kunden skaffar sig, desto lägre incitament kommer Leverantören ha att göra investeringar och utveckla lösningar som är specifika för Kunden.

Eftersom Kunden därför aldrig kommer att få någonting unikt av Leverantören kommer Kunden aldrig att kunna skapa någon konkurrenskraft genom outsourcing. Detta eftersom konkurrenskraft handlar om att över tid göra unika saker effektivare än konkurrenterna. De kostnadssänkningar som Kunden alltid är ute efter förändrar ingenting eftersom alla konkurrenter också outsourcar och får samma kostnadssänkningar.

Kanske är dock svaret inte att företag borde sluta med outsourcing utan istället att man borde hitta bättre verktyg än maktverktygen.

Precis som vi påpekade i föregående artikel angående spelet mellan Investeraren och Entreprenören, så är det viktigt att ifrågasätta sina grundantaganden om hur människor fungerar. Om man, liksom Oliver Hart såg sig tvingad att göra, utgår från att människor inte bara är opportunister med enbart ekonomiska intressen utan också har en stark känsla för skälighet och behov av en känsla av kontroll, så tvingas man inse att outsourcingrelationer borde byggas med andra verktyg än maktverktyg.

I föregående artikel konstaterade vi att den senare kontraktsteorin pekar på att det finns fler bottnar kring investeringsprocesser än vad som följer av standardsättet. I denna artikel ser ser vi att detsamma gäller för outsourcing. Inte heller i den här artikeln kommer vi dock att beskriva hur detta ska gå till. Denna fråga kommer vi istället att behandla i senare artiklar. 

 

Läs alla artiklar i serien:

"Så kan nobelpristagarna lära oss jurister att skriva bättre avtal - ny artikelserie"

"Kontraktsteori - och berättelsen om Entreprenören och Investeraren"

"Kontraktsteori och frågan: måste vi sluta med outsourcing?"

"Relationsbaserade kontrakt - revidera grundantagandet om hur människor fungerar" 

 


Tipsa via e-post

Ange flera adresser på olika rader eller separera dem med kommatecken.

Vill du verkligen anmäla denna kommentar som olämplig?

Anmäl Avbryt