Skip to content

"Så kan nobelpristagarna lära oss jurister att skriva bättre avtal - ny artikelserie"

TEMA - av David Frydlinger, Malcolm Wiberg och Erik Linnarsson, Advokatfirman Lindahl

 

Professorerna Oliver Hart och Bengt Holmström belönades år 2016 med nobelpriset i ekonomi för sina bidrag till så kallad kontraktsteori. Detta faktum väcker ett antal praktiska frågor.

Om alla kontraktsskrivande jurister skulle lära av Hart och Holmström och inta ett vetenskapligt synsätt på hur kontrakt bör skrivas, skulle det då förändra något i jämförelse med hur kontrakt vanligtvis skrivs idag?

Skulle exempelvis aktieöverlåtelseavtal, aktieägaravtal eller VD-avtal se annorlunda ut? Skulle outsourcingavtal, entreprenadavtal eller andra avtal om komplexa tjänster se annorlunda ut? Skulle viktiga avtal om forskning, utveckling och innovation skrivas på nya sätt?

Varje år undertecknas tusentals kontrakt. Merparten av dem är skrivna på ungefär samma sätt. Med intentionen att på bästa sätt stödja affären hos de organisationer de är skrivna för.

Men uppnås intentionen? Eller är det så att vi jurister på ett bättre sätt skulle kunna stödja affären genom att förhålla oss till kontraktsskrivning på ett mer medvetet sätt genom att tillämpa de vetenskapliga landvinningar som bland annat Hart och Holmström nu belönats för?

I denna artikelserie kommer advokaterna David Frydlinger, Malcolm Wiberg och Erik Linnarsson från Advokatfirman Lindahl att behandla dessa frågor. Deras artiklar kommer att publiceras varje fredag - fyra veckor i rad.

 

* * * * * * * * * *

Den nu nobelprisbelönade kontraktsteorin borde många gånger medföra radikala förändringar i hur kontrakt förhandlas, skrivs och följs upp. Många kontrakt som skrivs idag stödjer, trots de bästa intentioner i världen, inte parternas affär på bästa sätt. Detta - påstår vi - kan till stor del förklaras av att de flesta kontrakt idag skrivs som om de baseras på den traditionella kontraktteorins slutsatser och rekommendationer istället för att baseras på den senare kontraktsteorins landvinningar.

För att förstå detta måhända kontroversiella påstående är det till att börja med viktig att ha en grundläggande förståelse för kontraktsteorin och dess historia. Därför fokuserar vi på detta i vår första artikel i denna artikelserie.

Kontraktsteorin har funnits i cirka 40 år. Alla som i vart fall har läst grundkursen i nationalekonomi vet att nationalekonomi för det mesta handlar om val och närmare bestämt om hur producenter och konsumenter väljer vad de ska producera, sälja och köpa.

Kontraktsteorins historia kan man säga inleddes när Oliver Williamsson - nobelpristagare i ekonomi 2009 - under 1970-talet lanserade tesen att ekonomi också måste vara en vetenskap om ekonomiska utbyten, till exempel om hur en arbetsgivare och arbetstagare byter ut arbetsprestationer mot lön, hur en kund och en leverantör byter ut varor och tjänster mot pengar eller hur en investerare och en entreprenör byter ut aktier och beslutanderätter mot pengar och optioner.

Sådana utbyten sker som bekant inom ramen för kontrakt. Kontrakten sätter spelreglerna och incitamenten för parterna i relationen och hur dessa spelregler och incitament struktureras får stor påverkan på om parterna kan dra full nytta av sina utbyten eller om det uppstår friktion och värdeförstöring mellan dem.

Produktion och konsumtion är viktiga för ekonomin. Men spelreglerna för utbyten - kontrakten - är lika viktiga.

Oliver Williamsson lade grunden till den så kallade transaktionskostnadsekonomin. Kontraktsteorin är, kan man förenklat säga, en avknoppning från transaktionskostnadsekonomin med många olika förgreningar.

Bengt Holmström började i slutet på 1970-talet fokusera på hur olika typer av ekonomiska incitament i kontraktsrelationer kommer att påverka utfallet. Oliver Hart - vars teorier vi här främst fokuserar på - började under 1980-talet, tillsammans med ekonomer som Sanford Grossman och John Moore istället fokusera på konsekvenserna av ett av transaktionskostnadsekonomins grundantaganden, nämligen att alla kontrakt som skrivs är inkompletta och ofta svåra att verkställa i domstol.

Där kontrakten är inkompletta, antog man, kommer de egoistiskt agerande parterna, att försöka använda sin förhandlingsmakt till nackdel för varandra. Och eftersom alla vet detta i förväg så finns det risk för att många affärer som skulle vara nyttiga för både parterna och samhället aldrig kommer till stånd.

Harts och andras slutsatser och rekommendationer var, förenklat, att kontraktsparterna måste se till att fördela sina rättigheter och skyldigheter i kontraktet på ett sådant sätt att ingen får ett skadligt maktövertag under avtalstiden i de förhandlingar som oundvikligen kommer att uppstå där kontraktet är inkomplett.

I tillräckligt komplicerade situationer kan det innebära att inget kontrakt bör skrivas alls mellan parterna utan att den ena parten helt enkelt borde köpa den andra. Detta är till stor del vad vi ovan kallade den traditionella kontraktsteorins slutsatser och rekommendationer.

Den praktiska rekommendationen blir: skriv kontraktet så att du skaffar dig makt över motparten och gör det möjligt att lämna denne så fort det behövs.

En faktor som förenar många delar inom den traditionella kontraktsteorin är att starkt fokus ligger på vad som händer i samband med att kontraktet skrivs och inte så mycket på vad som händer därefter, det vill säga under avtalstiden.

Under slutet av 1990-talet och i början av 2000-talet började inte minst Oliver Harts teorier att utsättas för kritik från andra ekonomer. Detta medförde att Oliver Hart år 2006 gjorde ett radikalt teoretiskt perspektivbyte.

Under ett seminarium som vi höll med Hart i december 2016 berättade han för publiken hur många av hans kollegor då trodde att han hade blivit ”galen”. Men han hade insett att hans kritiker i många delar hade rätt och att det till stor del berodde på att de antaganden om hur människor fungerar som han hade arbetat med tidigare - till exempel att människor alltid tänker bara i sitt egenintresse utan hänsyn till andra människors känslor för vad som är skäligt och rimligt - inte stämde.

Genom sitt teoretiska skifte började Hart införliva insikterna från experimentell psykologi och så kallad beteendeekonomi i sina teorier.

Det mest kända namnet inom det området är Daniel Kahneman som fick nobelpriset år 2002 och som år 2011 publicerade bästsäljaren Tänka, snabbt och långsamt. 

Beteendeekonomin har bland annat bevisat att människor har en stark känsla för skälighet och kommer att agera i strid med sina ekonomiska intressen om de känner sig orättvist behandlade. Den har också bevisat att ekonomiska incitament i till exempel anställningskontrakt ofta kan ha motsatt effekt mot de antagna, det vill säga att de försämrar istället för att förbättra prestationer.

En viktig konsekvens av Harts teoretiska skifte var att han började analysera närmare vad som verkligen händer och hur parterna agerar efter att kontraktet har skrivits, dock fortfarande med fokus på de tillfällen då kontraktet är tyst eftersom kontrakt som sagt alltid är inkompletta. Här blir enligt Hart människors känsla för det skäliga och rimliga lika viktigt som deras egenintresse.

Båda faktorerna spelar in för hur bra det ekonomiska utfallet blir. Och båda faktorerna måste enligt Hart beaktas när kontraktet skrivs.

Här måste man enligt Hart hitta rätt balans mellan rigiditet och flexibilitet i kontraktet.

Rigida kontrakt har den fördelen att de sätter tydliga förväntningar men nackdelen är att de ger dåliga förutsättningar att hantera förändringar i affärens och relationens förutsättningar. Flexibla kontrakt har fördelen att de är just flexibla men kan ha den nackdelen att de sätter mindre tydliga förväntningar mellan parterna och därmed kan skapa friktion i relationen när de förväntningar som parterna ändå hade när avtalet ingicks kanske inte uppfylls.

År 2010 hade Hart fått med Bengt Holmström på det nya teoretiska tåget också. Då skrev de en artikel tillsammans i Quarterly Journal of Economics som hade Harts nya teorier baserade på beteendeekonomi som sin grund.

Hart har sedan 2006 publicerat en rad artiklar och också låtit göra experiment som styrker att hans nya teorier stämmer.

År 2016 fick så Hart och Holmström Nobelpriset i ekonomi för sina bidrag till kontraktsteorin. Dock uppmärksammades Harts och Holmströms teoretiska skifte från år 2006 knappt alls utan fokus låg i princip helt på den traditionella kontraktsteorin.

Vi lanserade inledningsvis hypotesen att många kontrakts som skrivs idag inte stödjer affären på bästa sätt. De följer Harts och andras tidiga rekommendationer att försöka hantera inkompletta kontrakt genom att reglera parternas rättigheter och skyldigheter i kontraktet så att man undviker att hamna i ett maktunderläge under avtalstiden när kontraktet är tyst. Makt och kontroll är då de viktigaste instrumenten.

Den senare kontraktsteorin visar dock att detta synsätt är teoretiskt ohållbart och allvarligt behöver revideras för att optimala kontrakt ska kunna skrivas, det vill säga kontrakt som stödjer parternas intentioner och deras affär på bästa sätt. Människors negativa reaktioner på just makt och kontroll behöver också hanteras.

I våra kommande artiklar kommer vi att beskriva några av de praktiska konsekvenserna av detta i olika typer av viktiga kontrakt.

 

Läs alla artiklar i serien:

"Så kan nobelpristagarna lära oss jurister att skriva bättre avtal - ny artikelserie"

"Kontraktsteori - och berättelsen om Entreprenören och Investeraren"

"Kontraktsteori och frågan: måste vi sluta med outsourcing?"

"Relationsbaserade kontrakt - revidera grundantagandet om hur människor fungerar" 

Tipsa via e-post

Ange flera adresser på olika rader eller separera dem med kommatecken.

Vill du verkligen anmäla denna kommentar som olämplig?

Anmäl Avbryt

2 comments

Det ska bli kul att ta del av era slutsatser. Tänk vad framlidne professor Jan Hellner var före sin samtid då han i praktiken skrev 36:an. Bestämmelsen förutspås nu att få en rennäsans på redan ingångna avtal. Undrar vidare om man tolka innehållet i ett avtal och kan fylla ut luckor i ett avtal i större utsträckning än tidigare med hänsyn till vad som är skäligt och rimligt nu efter detta nobelpris. Var detta startskottet för rättvisejuridikens inträde i svensk rättstradition, som är förhållandevis formell till sin natur.