Skip to content

"Då anses det att den svenska advokaten krånglar till processen - ägnar sig åt lagvrängeri"

KRÖNIKA - av Gunnar Brolin, advokat och doktorand vid Uppsala universitet

 

I närmast föregående krönika sa jag något om att en advokat- (och parts-) fientlig attityd präglar mycket av tänkandet inom det juridiska systemet (Dagens Juridik 2014-09-25). Jag har även tidigare gjort antydningar i den vägen.

Men, för att referera till ämnet i min föregående krönika (om ensamdomare) - hur skall man tolka det när författaren till den aktuella Ds:en, som enda konkreta exemplet på varför den föreslagna reformen med ensamdomare skall införas, anför att det skall förhindra parter från att missbruka det juridiska systemet.

Motsvarande argumentationssätt, allmänna påstående om det goda i reformen, kombinerat med ett eller ett par nedslag i praktiken för att vissa att reformen syftar till att förhindra parternas illasinnade utnyttjande av systemet, återkommer även i andra av de SOU, Ds och annat underlag för framtida lagstiftning. Även andra (Dagens Juridik 2014-10-08) konstaterar att svenskt lagstiftningsarbete präglas av ett ”von oben”-synsätt.

Därtill kan jag konstatera att det inte är något direkt nytt fenomen. Det finns lagstiftning från 1680-talet som fastlägger att de som önskar agera som ombud inför någon hovrätt måste vara godkända av hovrätten. Det finns inte förarbeten, i vår bemärkelse, från den tiden, men skrivningar och lagförklaringar visar tydligt hur det från domstolarnas och statsmaktens sida uppfattades som att ombud störde relationen mellan parterna och domstolen, krånglade till saker och ting (i onödan) och att ombudet ofta uppfattades som skadlig för parten, med hänsyn det alltid förelåg en misstanke att ombudet arbetade för egen ficka och inte för partens bästa. Alltså, för partens bästa försökte man hålla en tumme i ögat på ombuden.

Vidare finns det riskdagsskrivelser från 1730-talet som tämligen tydligt gör gällande att ombud oftast är skadliga för parterna och skall hållas kort (genom att bibehålla godkännandekravet i den nya lagstiftningen, dvs 1736 års lag). Dagens lagstiftare är inte så öppet fientliga till partsombud, men det tycks ändå finnas en röd tråd från gårdagens krav på godkännande till dagens standardpåstående om att juridiska reformer syftar till att förhindra att parter missbrukar systemet.

Alltnog, detta var en lång inledning till vad jag egentligen ville belysa: underliggande rättsliga traditioner och deras betydelse i det juridiska systemet.

Det finns ett uttryck ”det sitter i väggarna”, som oftast använts för att förklara grundläggande negativa företeelser i myndighetsutövning och motsvarande (anklagelse om återkommande polisiärt övervåld, tårtkalas på Migrationsverket i samband med domar om utvisning, äldre åklagares påstådda syn om att mänskligheten kan delas i dömda och ännu icke dömda - och så vidare).

Om man nu tar bort den negativa klangen är det i grunden frågan om att det ”som sitter i väggarna” är grundläggande tankemönster, förutsättningar och liknande som egentligen alla tar för givna, men ingen eller få reflekterar över. Men kan det dock inte finnas anledning att någon gång ta ett steg tillbaka och fundera på vad vi gör, hur vi gör det och varför vi gör det på det sättet (och kan det finnas anledning att göra det på något annat sätt).

Med hänsyn till att Svea Hovrätts jubelår just har tagit slut kan det finnas anledning att reflektera på ett sådant mer övergripande sätt om domstolens betydelse för de underliggande rättsliga traditioner som finns idag. Har Svea Hovrätt haft en roll för att skapa sådana traditioner, vad innebär dessa och påverkas vi än idag av dem – av effekter från 1614 års reform?

Att bildandet av Svea Hovrätt har haft en stor betydelse är det ingen tvekan om och att det fortfarande påverkar tankemönster och förhållningssätt än idag, torde vara uppenbart, bara man sätter sig ned och reflekterar.

Vad jag berör i inledningen, om den negativa synen på parter och partsombud, är faktiskt bara ett exempel.

Svea Hovrätt blev snabbt en läroanstalt. Ett auskultantsystem tycks ha införts tämligen omgående och de övriga hovrätterna tog efter när de bildades. Detta resulterade i att en stor mängd, sannolikt största delen, av högre statstjänstemän under kommande århundradena har tagit sina första steg som auskultant vid någon av hovrätterna.

Det skulle inte förvåna mig om man kan utgå från att flertalet domare i Sverige, redan cirka ett århundrade efter inrättandet av Svea Hovrätt, inledde sin bana som auskultant vid någon hovrätt. Sannolikt har en stor del av dessa domares och tjänstemäns syn på rättsväsende och hur det skall fungera, statsförvaltningen och dess arbetsformer formats under auskultanttiden. Det var så man lärde sig att det skulle fungera och det var så man fortsatte, då man egentligen inte såg någon anledning att ändra eller kanske inte ens fundera på saken.

I England bildades de första Inns of Court, sammanslutningar för advokater, redan på slutet av 1300-talet – 500 år före Sveriges Advokatsamfund. Dessa Inns kom, likaledes snabbt, att spela en stor roll för utbildningen av jurister därefter. Därmed kom även domare, i stor utsträckning, att rekryteras från dessa Inns, det vill säga från advokatkåren.

Idag torde största delen av domare inom det engelska systemet vara före detta advokater och samma förhållande torde gälla alla de rättssystem som härleds från det engelska (till exempel USA, Canada, Australien etc).

I Sverige var det, ända fram till ganska nyligen, en förutsättning att man gått den så kallade hovrättsbanan. Denna skillnad i rekrytering och bakgrund medför en ganska tydlig skillnad. I Sverige har men en grundläggande syn att en rättegång är till för att domaren skall klara ut vad som kan ha hänt, i det anglo-amerikanska systemet är det mer en syn på rättegången som en kamp mellan två parter. Att komma med en juridisk spetsfundighet för att försöka få ett övertag upplevs i Sverige ofta som något negativt, något som krånglar till, lagvrängeri. Med det anglo-amerikanska synsättet är det en självklarhet att det är tillåtet för parten att ta till vad som är möjligt att få ett övertag.

Jag har, vid ett par tillfällen, haft diskussioner med domare och före detta domare, om bevisning, bevistema - och så vidare. Jag har härvid kunnat konstatera en klar skillnad i synen på bevisning.

För domaren är bevisningen ett antal fakta som skall läggas till grund för domarens utredning av vad som hänt, i princip ”allt skall upp på bordet”. Parten och ombudet vill måla upp en bild som talar för partens version och ser därför en anledning att sålla. Att kunna överraska motparten med nya bevis eller en ny användning av ett bevis är för parten bra - men för domaren något som stökar till rättegången.

Bevisteman är en viktig del i processtaktiken, ett luddigt bevistema gör större möjlighet att kunna komma med nya vinklingar, överraska, vilket är bra om jag lyckas med det, dåligt om motparten lyckas med det. Ur domstolsperspektivet spelar bevisteman inte så stor roll då det istället är en fråga om vilka slutsatser som (i efterhand) kan dras av det presenterade materialet. Jag vill göra gällande att vilken vikt man lägger vid utformningen av bevisteman inte är en generationsfråga (Dagens Juridik 2014-08-29), utan en perspektivfråga.

Andra aspekter. Antag ett fall med en påstådd misshandel och målsäganden uppvisar ett blåmärke. Den tilltalade har en alternativ tes till uppkomsten av blåmärket. Om försvarsadvokaten då vill undersöka om det finns någon grund för denna tes med hänsyn till blåmärkets placering, form och färg (det vill säga ålder) saknas möjlighet i Sverige för advokaten att fråga till Rättsmedicinalverket, utan det kan endast göras av polis eller åklagare - det vill säga advokaten måste gå via polis och åklagare.

Men det finns en risk att svaret är oklart, varför man som försvarsadvokat inte vill förvarna åklagaren om att denna fråga kan komma att dras upp under rättegången (så att de kan hinna ta fram motbevisning, alternativt använda bristen på svar för att stärka sin egen argumentation), något som alltså är omöjligt i Sverige. Med det anglo-amerikanska systemet är det en självklarhet att en försvarsadvokat inte bara har en sådan möjlighet, utan även att han regelmässigt göra egna utredningar.

Men jämförelser kan även göras åt andra håll. Svensk politisk utveckling har under lång tid varit mycket lugn jämförelse med andra länder. Vidare så har Sverige varit, och är, ett land med liten befolkning och ganska fattigt under längsta delen av sin historia. Skillnader och avstånd mellan höga och låga var förhållandevis små.

Gustav III ställde sig på tinget i Mora och talade direkt till menigheten. Jag har svårt att se Ludvig XVI (Frankrike), Josef II (Tysk-Romerska riket) eller George III (Storbritan-nien) göra samma sak. Av dessa och andra liknande skäl är tilltron till staten och myndigheterna stor i Sverige.

I större delen av Europa har förhållandena varit helt annorlunda med stora avstånd mellan människor (socialt sett) och omfattande våldsamheter, vilket sannolikt är viktiga faktorer för den misstro mot myndigheter som förekommer. Denna misstro mot myndigheter har präglat även domare och domstolsarbetet.

Uttalanden från statens företrädare har tagits med en nypa salt (om inte rent av en hel grabbnäve). De främsta bland dessa domare har sedermera hamnat i såväl EU-domstolen som Europa-domstolen – som gång efter annan meddelar domar som svenska myndigheter har svårt att förhålla sig till, vilket torde kunna tillskrivas skilda traditionerna om synen på myndigheters arbete.

Jag har hört svenska myndighetsrepresentanter argumentera inför svensk domstol angående EU-rättsfall, på ett sätt som skulle medfört att kollegor från sydligare trakter skulle ha tagit sig för panna och himla med ögonen, men med ett sakta instämmande nickande från den svenska domaren – därför att man inte inser den annorlunda infallsvinkeln i den dom som refereras.

Inledningsvis använde jag uttrycket underliggande juridiska traditioner. Det skulle även kunna kallas juridisk kultur. Det är något de flesta tar som givet, få är medvetna om, färre tänker på, ännu färre reflekterar över och knappast någon diskuterar det. Men samtidigt kan det, vilket jag har försökt illustrera, ha stor betydelse för hur det rättsliga systemet fungerar.

Det finns således stor anledning att reflektera över frågan, särskilt när olika juridiska kulturer börjar mötas, så som har skett under de senaste decennierna, med inträdet i i EU, globaliseringen och utvecklingen av den europeiska MR-rätten. Så ta en funderar på vad som sitter i väggarna, varför det sitter där och kanske än viktigare, skall det sitta där.

 

 

Gunnar Brolin är advokat, med juristutbildning från både Sverige och USA, och doktorand vid Uppsala universitet inom rättshistoria med inriktning på domstolshistoria.

www.brolinsadvokatbyra.se

 

 


Tipsa via e-post

Ange flera adresser på olika rader eller separera dem med kommatecken.

Vill du verkligen anmäla denna kommentar som olämplig?

Anmäl Avbryt