”Domstolar döljer sina gissningar bakom uttryck som ’måste anses’ – i stället för att utreda frågan”

DEBATT – Anders Lundberg, professor emeritus vid Försvarshögskolan   ”Den svenska rättsskipningen fungerar inte”. Så drastiskt uttycker sig förre hovrättslagmannen Olle Ekstedt i en av sina artiklar i Dagens Juridik (Dagens Juridik 2017-05-31). Jag tror att Ekstedt i stora drag har rätt. Åtskilliga bestämmelser i våra processlagar fungerar inte väl. Det är viktigt att ta reda på vad detta beror på och hur det kan åtgärdas. Det är ett stort projekt, egentligen ett processrättsligt forskningsprojekt. Men för oss medborgare är det viktigt att de lagar fungerar som är stiftade av våra valda ombud. Vi måste handla politiskt för att få dem att fungera och vi kan inte vänta tills forskarna börjar intressera sig för saken. Man måste studera processreglerna en efter en och granska hur de fungerar. Man kan börja nysta i vilken ända som helst. Här hakar jag på en annan av Ekstedts artiklar (Dagens Juridik 2013-12-06) där han skriver: ”Det finns en utbredd uppfattning att domstolarnas uppgift endast är att bedöma den utredning som serveras för dem av parterna, i brottmål i första hand av åklagaren. Så är det i stor utsträckning men inte helt och hållet. En domstol har rätt och möjlighet att se till så att utredningen kompletteras. Det finns emellertid en hel del motstånd mot detta eftersom det kan leda till uppehåll i en påbörjad förhandling och därmed tidsförlust.” I själva verket är detta domstolarnas skyldighet, inte bara deras rätt och möjlighet. Så här lyder de lagrum som behandlar frågan: Förvaltningsprocesslagen (FPL), 8 §: ”Rätten skall tillse att mål blir så utrett, som dess beskaffenhet kräver. Vid behov anvisar rätten hur utredningen bör kompletteras.” Rättegångsbalken (RB), kap. 43 och 46, 4 §: ”Rätten skall också se till att målet blir utrett efter vad dess beskaffenhet kräver och att inget onödigt dras in i målet. Genom frågor och påpekanden skall rätten försöka avhjälpa otydligheter och ofullständigheter i de uttalanden som görs.” För Ekstedt, som har riklig erfarenhet från domarrollen, ligger det kanske nära till hands att se tidsbristen som huvudorsaken till att dessa regler inte efterlevs, i synnerhet om det är vanligt att en domstol inte upptäcker utredningsbehovet förrän under själva huvudförhandlingen. Det kan vara så att den så kallade ackusatoriska principen styr processen så hårt att utredningsbehovet inte upptäcks i god tid. Men jag tror att det finns en rad orsaker utöver den upplevda tidsbristen, i synnerhet som det kan leda till en betydande tidsvinst för hela målet om en viktig omständighet utreds i ett tidigt skede. En möjlig orsak kan vara att domstolen är osäker på vad målets beskaffenhet kräver. Det visar sig kanske inte förrän en helhetsbild av själva saken vuxit fram. Innan huvudförhandlingen hunnit pågå ett tag kan det därför vara svårt att förutse vad i utredningen som kan behöva kompletteras. En faktor, som jag tror är viktig, är domstolens rädsla för att framstå som partisk. Den behövliga utredningen kan avse en fråga av vital betydelse för målets utgång. Det betyder att om den frågan blir besvarad kommer ena parten att vinna på det. Den andra parten kan då uppleva att domstolen favoriserat motparten. Det är svårt att få fram vad denna effekt i praktiken har för inverkan på domstolars handlingssätt. Jag tror att den är betydande. Den faktor som kanske har störst betydelse är att domstolarna ogärna formulerar den eller de regler som ska tillämpas i målet. Det här är svårare än det talas högt om. För att få fram en tillämplig regel måste domstolen tolka en lagtex eller ett prejudikat. De högsta domstolarna har inte för vana att uttryckligen formulera regler som de skapar via lagtolkning. Prejudikat skapas i  stället så att dessa regler ska framgå implicit ur måls avgörande. Så här uttryckte ett regeringsråd saken vid ett samtal: ”Regeringsrrätten skapar rätt men kan inte själv uttala sig om den rätt som skapas. Det är en sak för rättsvetenskapen.” Det innebär att de lägre domstolarna svårligen kan tillämpa ett prejudikat utan att invänta rättsvetarnas kommentarer. Domstolens osäkerhet om vad som gäller gör det svårt att veta vad som ska utredas i  ett mål. Konsekvensen blir lätt att någon viktig fråga i målet lämnas obesvarad. Svaret på frågan kan vara avgörande för domslutet, men den uteblivna utredningen gör att domstolen måste gissa svaret. Hur visar det sig i domskälen? En domstol skriver inte gärna att den blivit tvungen att gissa. Den framställer hellre sin gissning som en självklarhet. Uttryck av typen ”måste anses” och ”kan inte anses” tillgrips då för att dölja att det var en gissning. I diskussioner om domstolars uttryckssätt har både jag och andra lekmän framhållit att uttryck som ”måste anses” och liknande inte är acceptabla som argument i sak. I det har vi fått medhåll från alla jurister utom en, av dem jag vet har uttalat sig i saken. I ett e-brev skrev före detta justitierådet Göran Lambertz så här: ”Att döma ut ’måste anses’ och ’kan inte anses’ visar på mycket dålig insikt i hur ibland svåra avvägningar måste göras, och i hur dömande bör ske. Ofta är de orden perfekta. Om de inte skulle få förekomma vore dömandet utan tillräcklig nyans.” Finns det debattörer i Dagens Juridik som håller med honom? Är det inte bättre att genomföra behövlig utredning än att dölja bristen på utredning med tvärsäkra formuleringar?     PS. En akademisk uppsats som behandlar domstolarnas utredningsskyldighet är Karin Fogelströms ”Dags för domaren att komma in i matchen?”, examensarbete 2014 vid Lunds universitet, Juridiska fakulteten. Den innehåller bl.a. en omfattande litteraturförteckning.