Terfa Nisébini argumenterar i en debattartikel för att den nuvarande regleringen av våldtäkt bör ersättas av en s.k. samtyckesreglering.
Jag är enig med Terfa Nisébini så långt att ”varje individ har rätt till sin sexuella bestämmanderätt och integritet” liksom om att ”sex är [eller bör vara] en ömsesidig frivillig handling emellan två parter”. Jag är också enig om att det kan ifrågasättas om den nuvarande regleringen i alla delar ger ett fullgott skydd för det sexuella självbestämmandet samt om att det finns skäl att överväga ett ansvar för (åtminstone vissa typer av) oaktsamhet.
Det finns emellertid särskilt ett par punkter i Terfa Nisébinis artikel som – närmast i syfte att främja den fortsatta diskussionen på området – förtjänar att bemötas eller i vart fall beröras från ett delvis annat perspektiv.
Inledningsvis finns skäl att beröra Europadomstolens dom i M.C. v. Bulgaria och dess betydelse för utformningen av svensk rätt. Denna dom har i Sverige upprepade gånger angivits innebära att Sverige måste införa en s.k. samtyckesreglering (se bl.a. Leijonhufvud, Samtyckesutredningen, 2008). För att man skall kunna tolka domen på detta sätt måste man emellertid uteslutande fokusera på några enstaka stycken i domen (se särskilt p. 166) och närmast helt bortse både från hur domen är konstruerad i övrigt och ifrån mycket tydliga uttalanden från Europadomstolen (av innebörd att lagstiftningens utformning på intet sätt är avgörande för bedömningen).
Dessutom förutsätter en sådan tolkning att man har en mycket förenklad bild av vad samtycke är; jfr nedan. Enligt min bedömning är det orimligt att tolka domen så att den uppställer krav på en samtyckeslagstiftning (dvs. en lagstiftning som avgränsar ansvaret enbart med hänvisning till bristande samtycke). En annan sak är domen själfallet bör beaktas vid bedömande av hur långt skyddet mot sexuella övergrepp bör sträcka sig. (Se närmare, Asp, Sex och samtycke, 2010 s. 215 ff.)
Terfa Nisébini utgår vidare, liksom många andra debattörer, ifrån att samtycke är ett färdigt begrepp med väl avgränsade kanter som direkt kan användas för att avgränsa det straffbara området. Detta leder till en debatt präglad av förvirring där det å ena sidan hänvisas till begrepp som samtycke (eller frivillighet), men där det å den andra råder ett påtagligt ointresse för vad som inryms i hänvisningarna till dessa begrepp: det tycks helt enkelt förutsättas att vi är eniga om innehållet i begreppet.
Samtycke är emellertid ett utpräglat normativt begrepp som är innehållslöst om vi inte redan har en färdig uppfattning om vad ett relevant samtycke är; utesluter t.ex. tjat, grupptryck eller ett erbjudande om att bistå den utsattes barn med läkarvård att ett giltigt samtycke föreligger? (Se närmare, Asp, Sex och samtycke, 2010 särskilt kap. 4, 5 och 8.)
Att samtycke är ett normativt begrepp betyder – och detta är centralt – att det inte finns någon nödvändig skillnad i omfång mellan å ena sidan en reglering som bygger på att gärningsmannen använder olika typer av medel och utnyttjar olika typer av situationer (dvs. en lagstiftning som ser ut som dagens) och en reglering som bara bygger på bristande samtycke å den andra. Man kan t.ex. jämföra de båda följande exemplen på en reglering av sexuella övergrepp:
(i) sex utan samtycke är förbjudet (och som icke-samtycke räknas de fall där det förekommit tvång genom våld, hot, otillbörliga erbjudanden eller där fråga varit om vilseledande avseende faktorerna a, b och c eller där den utsatte anses sakna kompetens)
(ii) sex är förbjudet om det tillkommer med användning av tvång genom våld, hot, otillbörliga erbjudanden eller där fråga varit om vilseledande avseende faktorerna a, b och c eller där den utsatte anses sakna kompetens.
Exemplet illustrerar framför allt att skillnaden mellan en samtyckesreglering och en ”medelreglering” rent omfångsmässigt kan vara noll och intet (men också också att de båda varianterna av reglering inte är artskilda utan bara närmar sig problematiken från olika sidor).
Den fråga som i första hand är viktig att diskutera – och som den svenska debatten bara snuddat vid (främst vid diskussionen kring vidgningen av de s.k. utnyttjandefallen) – är alltså inte den mer lagstiftningstekniska frågan om vi bör införa en samtyckesreglering eller inte utan den normativa frågan vad vi bör godta som ett giltigt samtycke (och, omvänt, vad vi bör betrakta som sex utan samtycke): i vilka situationer är omständigheterna sådana (våld?, hot?, utnyttjande av hjälplöshet?, utnyttjande av trångmål?, utnyttjande av situationer där man inte törs eller kan säga emot? vilseledande?) att vi anser att sex utan samtycke föreligger?
Innan vi har fört en sådan diskussion kan vi överhuvudtaget inte sägas veta vad en hänvisning till icke-samtycke står för (all erfarenhet av att diskutera dessa frågor visar att det finns betydande oenighet i hithörande hänseende). Metaforiskt kan sägas att vi huvudsakligen ägnar oss åt att diskutera om vi bör – eller inte bör –köpa en tom flaska.
Petter Asp
Kommentera artikeln
