Inför 2005 års reformer diskuterades frågan om bestämmelsen om våldtäkt borde konstrueras med rekvisit om bristande samtycke.
Regeringens bedömning i frågan var att kravet på tvång borde behållas även i en reformerad lagstiftning.
Den väsentligaste bakgrunden till en samtyckesreglering, rättsligt sett, torde vara Europadomstolens dom mot Bulgarien. Regeringen tolkade dock domen så att en ändring av den svenska regleringen inte är nödvändig. Det ska då tilläggas att lagrådet var av en annan åsikt.
Jag vill specifikt i denna fråga hänvisa till domstolens uttalande i domen om artiklarna 3 och 8. Enligt artikel 8 har staterna en positiv förpliktelse att ge ett effektivt skydd för privatlivet och just när det gäller våldtäkt kräver artiklarna 3 och 8 att konventionsstaterna konstituerar lagar med stipulationer som effektivt bestraffar våldtäkt samt att det i praktiken sker genom effektiv brottsundersökning och lagföring.
Domstolen kom fram till att konventionsstaternas positiva förpliktelser under artiklarna 3 och 8 måste anses kräva kriminalisering och lagföring för varje sexuell handling som skett utan samtycke.
Av intresse i sammanhanget är vad domen har för betydelse för andra konventionsstater och specifikt Sverige. Visserligen binder en dom från Europadomstolen endast den stat som är part i målet men att det inte är bindande betyder inte att det är helt utan juridisk betydelse utan åsyftar att förklara hur man avser döma samt agera i olika situationer. Många konventionsstater försöker anpassa sin lagstiftning till det rättsläge som råder enligt den praxis som utvecklats av domstolen och tar dess resonemang och avgöranden i sitt lagstiftningsarbete. Vilket synes vara helt i överensstämmelse med europarättens syfte och ändamål. Att vara en konventionsstat i den europeiska gemenskapen medföljer således förpliktelser, men det finns ändock konventionsstater som avvaktar med att ändra sin lagstiftning till dess de själva blivit fällda av domstolen.
Ett av argumenten som framförts mot en samtyckesreglering är att brottsbenämningen inte är avgörande för huruvida en gärning är kriminaliserad eller inte, utan det svenska rättsläget bör granskas utifrån lagstiftningen samt den praktiska rättstillämpningen. Om man då gör en granskning av lagstiftningen samt den praktiska rättstillämpningen kan man konstatera följande:
Regleringen kräver idag att den sexuella handlingen har utförts med ett visst kvalificerat tvång. Samtidigt har HD slagit fast att bristen på samtycke är det grundläggande kriteriet när frågan om våldtäkt och sexuellt tvång prövas samt att kravet på tvång i våldtäktsbestämmelsen är uppfyllt om gärningsmannen betvingar offrets kroppsrörelser, t.ex. tvingar isär benen, eller om gärningsmannen håller fast offrets armar.
Det skulle då kunna hävdas att eftersom det anges att domstolarna redan i praktiken tar hänsyn till om samtycke förelegat eller inte, borde det också finnas direkt uttryckt i lagtexten. Vidare är ett uttunnat krav på tvång fortfarande ett krav på tvång, oavsett om det är ett uttunnat sådant eller ett kraftigare. Därmed kvarstår således fortfarande en lagstiftning som ger uttryck för att en kvinnans kropp är tillgänglig i alla situationer förutom där tvång förekommer.
Ett annat argument emot en samtyckesreglering enligt regeringen var risken för en ökad fokusering på offret. Man menade då att det föreligger en stor risk för att utredningen i hög grad kommer att fokuseras på offret.
Det väsentliga intresset skulle komma att avse hur offret handlat och betett sig i övrigt i samband med gärningen för att markera att hon inte var intresserad av ett sexuellt umgänge, när bedömningen istället borde vara vad den misstänkte har gjort. Det torde inte råda några tvivel om att stor uppmärksamhet redan läggs på offret i en våldtäktsprocess.
Det förekommer alltså redan ett stort fokus på offret – kritiken från olika håll samt rättsfallspraxis ger underlag för detta. Jag tror därmed inte att det skulle ske någon förändring på den punkten, i vilket fall inte till det sämre. Man torde knappast skapa något som redan existerar. Vid en samtyckesreglering skulle istället den tilltalade få förklara hur han anser sig ha fått ett samtycke, en förskjutning skulle därmed ske från offret till gärningsmannen. En rättvis sådan. Det skulle ske en balanserad avvägning i processerna emellan offret och gärningsmannen.
Lagrådet begärde i sitt yttrande över regeringens lagförslag att Bulgariendomen skulle analyseras närmare med hänvisning till uttalande i domen att ”any non-consensual sexual act” skulle omfattas av straffansvar. Lagrådet menade på att kravet på hjälplöst tillstånd borde även täcka in fall där offret är ”i en särskild utsatt situation” Men förslaget avvisades med motiveringen att det skulle medföra oklarhet.
Våldtäktsbrottet är till skillnad från många andra brott idag inte kriminaliserat på oaktsamhetsnivå. Det skulle således vara ett relativt enkelt sätt att undkomma problemet genom att slopa kravet på uppsåt och införa en oaktsamhetsvariant även vid våldtäkt.
Den tilltalade skulle i det fallet kunna ställas till ansvar för att denne borde ha förstått att offret inte ville. Ett införande av brottet oaktsam våldtäkt skulle lösa många av dagens dilemman vid våldtäktsbrott. Det skulle ge brottsoffren ökat skydd vid klart klandervärda och straffvärda sexuella övergrepp där det idag är svårt att bevisa att gärningsmannen haft uppsåt. Genom kriminalisering av oaktsam våldtäkt blir utgångspunkten i bedömningen hur en normalt aktsam person skulle agera i en liknande situation. Genom oaktsam våldtäkt sänks skuldkravet, dock inte beviskraven – det ska alltså fortfarande visas utom rimlig tvivel att ett brott har begåtts samt att gärningsmannen uppfyller både objektiva och subjektiva rekvisit.
Norge har redan infört en kriminalisering av grov oaktsam våldtäkt. Detta är dock inget som har varit upp till diskussion i någon större mån bland våra svenska beslutsfattare. Det kan förefalla vara underligt då grannländerna i Norden och deras lagstiftning i andra många andra juridiska sammanhang jämförs och utvärderas.
Den normativa verkan av en rättsregel är otroligt viktig. Dagens norm anger att det är tillåtet att ha sex så länge man inte använder hot eller våld eller personen inte befinner sig i ett hjälplöst tillstånd.
Normen bör istället vara det självklara att varje individ har rätt till sin sexuella bestämmanderätt och integritet, sex är en ömsesidig frivillig handling emellan två parter.
Den viktiga frågan om kvinnans självbestämmanderätt till sin sexuella integritet kan inte ändras över en natt med införande av en ny lag, inte heller på en vecka, en månad eller ett år.
Det kan ta flera år tills ett positivt resultat kan ses. Lika viktigt som införande av ny lag är dess normerande verkan av lika stor betydelse, om än inte större. Könsroller och hur samhället ser på sexualitet är viktiga faktorer. De bildar och formar vårt sätt att se på vad som är våldtäkt. Sverige är ett relativt jämställt samhälle på olika områden, men ändå ser vi att gamla mönster och föreställningar lever kvar i lagtext och domstolar.
Det är hög tid att slopa det gamla primitiva ingrodda föreställningen om att kvinnans kropp är tillgänglig tills hon visat motstånd. Istället bör det skapas en mycket viktig och central utgångspunkt; Sex är en ömsesidig handling emellan två parter, gemene man har ett ansvar för att försäkra sig om förekomsten av samtycke vid sex. Genom en lag finns därmed ett överhängande hot om straff. Detta är specifikt av betydelse när det gäller unga människor och deras sexualvanor samt attityd mot kvinnor.
Min uppfattning är att det finns en lucka i dagens sexuallagstiftning. En lucka som är mycket väl synlig och där gärningsmän undkommer ansvar för klart klandervärda handlingar och där brottsoffret, domstolarna och samhället står maktlösa. En ändring av dagens rättsläge måste ske om förtroende till rättsväsendet ska kvarstå.
Jur.Kand. Terfa Nisébini
Nisébinis Juristbyrå
Kommentera artikeln
