KRÖNIKA – av Joel Sebastian Nilsson, advokat och delägare på byrån Nilsson & Hobeich i Barcelona. Medlem av Barcelonas advokatsamfund
Larmen går på EU-nivå. Krismöten sammankallas. Inrikesministrar från ett tiotal länder kräver omedelbara åtgärder. Tidningarna skriver om ”invasion”. Politiker lovar stängda gränser och omedelbara återsändningar till Marocko. Det som hänt är att ett antal människor — brutna av hunger, fattigdom och förföljelse — tagit sig över den smala vattenstrimman som skiljer Afrika från Europa vid Ceuta.
Att kalla det en invasion är inte bara felaktigt. Det är juridiskt meningslöst. En invasion förutsätter ett statligt subjekt med fientliga avsikter och militär kapacitet. Det vi talar om är i stället människor — oftast unga män, ibland barn utan vuxna — som är beredda att sätta livet på spel för en chans att nå ett land som kan ge dem skydd. I stället talar vi om logistik och stängda gränser. Det är också ett svar — bara inte ett särskilt hederligt ett.
Rätten till prövning är inte valfri
Den europeiska debatten om Ceuta lider av ett grundläggande juridiskt missförstånd: att det skulle vara möjligt att skicka tillbaka personer direkt till Marocko utan att de fått sin sak prövad. Det går inte. Det är inte en fråga om politisk vilja — det är en fråga om vilken rättsordning vi har valt att leva under.
Artikel 33 i 1951 års flyktingkonvention — den konvention som samtliga EU:s medlemsstater ratificerat — fastslår principen om non-refoulement: ingen person får återsändas till ett land där de riskerar förföljelse. Det gäller oavsett hur personen tagit sig in i landet, oavsett om de rest lagligt eller illegalt, och oavsett vilket tryck som råkar råda i den politiska debatten just nu. Samma princip uttrycks i artikel 3 i Europakonventionen och artikel 19 i EU:s stadga om grundläggande rättigheter — den är med andra ord inskriven i varje rättslig nivå vi lever under.
EU:s asylprocedurdirektiv är ännu tydligare. Den som befinner sig på ett EU-lands territorium — inklusive i en gränszon, en hamn eller ett tillfälligt mottagningscenter — har rätt att lämna in en asylansökan och rätt att stanna kvar i landet till dess att ansökan är prövad i första instans. Det är inte en rättighet som ett land kan välja att inskränka för att det råkar passa opinionen den veckan.
Rättsläget är inte okomplicerat. Europadomstolens stora kammare avgjorde 2020 i målet N.D. och N.T. mot Spanien att det inte utgjorde en kränkning av konventionen när spansk gränspolis omedelbart återsände ett hundratal personer som forcerat staketstrukturen vid Melilla utan individuell prövning. Domstolens resonemang var snävt: de sökande hade försatt sig i situationen genom att delta i ett storskaligt och organiserat gränsöverskridande vid en otillåten punkt, vid en tidpunkt då legala ingångskanaler fanns tillgängliga. Det är den premissen som sällan redovisas i den politiska debatten. Domen är dessutom djupt kontroversiell bland folkrättsjurister. Paradoxalt nog fann domstolen ändå att Spanien hade brutit mot rätten till ett effektivt rättsmedel — de avvisade hade aldrig haft något reellt sätt att överklaga.
Ändå har domen sedan dess använts av politiker och regeringar i Europa som ett argument för att generella pushbacks är tillåtna. Det är en feltolkning. Juridisk analys från bland annat flyktingorganisationen ECRE slår fast att domens resonemang är subsidiärt till artikel 3 i Europakonventionen, det vill säga tortyrförbudet, som inte kan åsidosättas oavsett omständigheter. En stat kan inte lösa sig från den skyldigheten genom att hänvisa till N.D. och N.T. Den som riskerar förföljelse, tortyr eller dödsstraff vid återsändning har rätt till prövning — punkt.
Mot den bakgrunden är det värt att notera att Spaniens Högsta domstol så sent som den 8 juli i år meddelade dom och slog fast att lagen inte tillåter devoluciones en caliente — direkta pushbacks — för de migranter som simmar mot Ceuta eller Melilla. Domstolen konstaterade att artikel 58.3 i utlänningslagen måste tillämpas, det vill säga ett formellt avvisningsförfarande med individuell prövning. Liknande slutsatser har Europadomstolen kommit till i Hirsi Jamaa m.fl. mot Italien (stor kammare, 23 februari 2012, mål nr 27765/09), där domstolen slog fast att Italiens praxis att skicka tillbaka somaliska och eritreanska flyktingar på öppet hav till Libyen stred mot Europakonventionens artikel 3 och förbudet mot kollektiv utvisning. Det finns alltså en sammanhängande rättspraxis som pekar i en och samma riktning — oavsett vad den politiska debatten just nu ger sken av.
Den mänskliga faktorn som glöms bort
Det finns en sak som försvinner i larmen och mötesprotokollet: en människa som är beredd att simma natten igenom i Medelhavet, att gömma sig i lastbilars hjulhus, att tillbringa veckor i ett provisoriskt läger i väntan på ett besked — den personen gör det inte av bekvämlighet. Det gör man inte för att man har hört att det ska finnas en bra bidragsnivå i Spanien eller att man velat ta en semester i Europa.
Det man flyr ifrån är som regel farligare än det man flyr till. Fattigdom som inte lämnar några alternativ. Politisk förföljelse. Väpnade konflikter. Klimatrelaterade katastrofer som slår ut försörjningsmöjligheter för hela generationer. Sahel-regionen, delar av Västafrika och Afrikas horn befinner sig i en humanitär situation som sällan uppmärksammas mer än i korta notiser, men som driver miljontals människor på flykt.
Att en person är beredd att riskera livet för att ta sig hit säger något väsentligt om vad alternativet är. Det är information. Det är ett vittnesmål i sig. Att stänga ögonen för det och i stället debattera logistiken för snabbare återsändningar är att missa hela poängen.
Två sorters invandrare, två sorters rättigheter
Det finns en paradox i den samtida europeiska migrationsdebatten som sällan tas upp rakt på sak: i exakt samma politiska klimat som kräver stängda gränser mot de som flyr, lyfts behovet av ökad arbetskraftsinvandring fram som en ekonomisk nödvändighet. Spanien behöver folk inom jordbrukssektorn, äldreomsorgen, byggbranschen, restaurangnäringen. Det gör i princip samtliga EU-länder med åldrande befolkningar.
Men det verkar som att den önskade arbetskraftsinvandringen ska ske utan att de som kommer bär med sig de juridiska rättigheter som vanligtvis följer med att befinna sig på ett EU-lands territorium. Man vill ha arbete utan asylrätt. Man vill ha händer utan att ge röst. Det är ett slags parallellt medborgarskap — ett för dem som vi väljer att bjuda in, ett för dem som vi väljer att skicka tillbaka.
Det är inte en hållbar modell, vare sig juridiskt eller moraliskt. Rättigheter är inte en förmån som beviljas selektivt beroende på om vi råkar ha behov av personen i fråga. De är universella. Det är hela poängen med dem.
EU:s nya migrationspakt — ett steg framåt eller bakåt?
I maj 2024 antog EU:s ministerråd den nya pakten om migration och asyl, som börjar tillämpas fullt ut 2026. Formellt bekräftar pakten principen om non-refoulement och rätten att lämna in en asylansökan. I praktiken är bilden mer komplicerad.
Pakten inför obligatoriska snabbprocesser — med ett maxtak på tolv veckor inklusive överklagande — för asylsökande från länder med under tjugo procents erkännandegrad inom EU. Den tillåter dessutom att ansökningar avvisas utan individuell prövning i situationer av ”massinflöde” eller när ett tredjeland anses ”instrumentalisera” migrationen mot EU. Vad dessa begrepp faktiskt betyder i praktiken är fortfarande oklart, och organisationer som Human Rights Watch varnar för att mekanismerna riskerar att underminera det skydd som konventionen är tänkt att ge — inte minst för grupper vars skyddsbehov inte syns i statistiken, som människorättsförsvarare och överlevare från könsrelaterat våld.
Det är en viktig distinktion: att formellt upprätthålla en rättighetsprincip och att i praktiken göra det möjligt att kringgå den är inte samma sak. Pakten är ett försök att hitta en politisk balans — men om den balansen uppnås på bekostnad av enskilda människors rätt till en rättvis prövning, är det inte längre en balans. Det är en kompromiss med rättsstaten.
Rättsstaten är inte förhandlingsbar
Det är begripligt att en plötslig ökning skapar administrativa problem. Att mottagningssystem kan bli överväldigade. Att lokala myndigheter upplever att situationen är ohanterad. Det är verkliga utmaningar — och de förtjänar verkliga svar: fler handläggare, snabbare processer, en rättvisare fördelning av ansvar inom EU.
Men svaret är inte att skrota den rättsliga ramen. Att skicka tillbaka folk utan individuell prövning, i strid med folkrätten, är inte en effektiv migrationspolitik. Det är en rättighetskränkning.
Varje person som befinner sig vid EU:s yttre gräns och begär skydd har rätt att få sin begäran prövad. Inte som en artighet. Inte villkorat av opinionens humör. Det är en förpliktelse — inte en åsikt.
