”Vilka lagar behöver vi för The Big One – pesten på nytt?”

Coronapandemin ställde den svenska juridiken på sin spets. Vad får egentligen regeringen och myndigheterna göra – vad tillåter den svenska grundlagen? ”Man måste ställa sig frågan: vad behövs lagstiftningsmässigt och konstitutionellt för att kunna möta det som forskare i decennier har varnat för: the big one, den stora dödliga pandemin – pesten på nytt”, säger Mats Melin, f.d. chefs-JO och ordföranden i Högsta förvaltningsdomstolen som nu leder Coronakommissionen.

Hur ställde du dig till att ta uppdraget som ordförande i Coronakommissionen?

– Statsrådet Lena Hallengren ringde en kväll i slutet av juni förra året och frågade om jag var intresserad. Hon ville ha svar redan dagen därpå eftersom kommissionen skulle inrättas vid halvårsskiftet.

– Jag funderade och jag kan väl säga att mitt svar baserade sig på lika delar samhällsplikt och fåfänga…

Kan du utveckla det?

– Samhällsplikten är ju lättare att förklara. Det kändes väldigt angeläget att den här processen och hanteringen av krisen skulle få en ordentlig granskning.

– Fåfängan låg i att jag hade gått i pension från Högsta förvaltningsdomstolen drygt två år tidigare och att det fanns en lockelse i att just jag fick frågan. När jag hörde att det var förankrat hos alla riksdagspartier var det svårt att tacka nej.

Hur hade dina egna tankar gått om pandemin innan du fick uppdraget?

– Redan under våren 2020 var jag klar över att vi har en grundlag som inte medger att dess ordinarie former sätts åt sidan vid annat än krig eller krigstillstånd, att möjligheterna till undantag även för en så här omfattande kris är ytterst begränsade.

– Precis som många andra jurister ställde jag mig frågan om den svenska samhällsorganisationen med sina ordinarie beslutsformer, självständiga förvaltningsmyndigheter och sin kommunala självstyrelse verkligen är tillräcklig för att klara av att hantera en kris av detta slag.

Grundlagsutredningen föreslog ju redan 2008 att man borde se över om regeringsformens undantagsbestämmelser för krig och krigsfara borde utvidgas till att omfatta även civila kriser…  

– Just det. Förre hovrättspresidenten Johan Hirschfeldt skrev en promemoria om en tänkbar sådan ändring av regeringsformen men politikerna ville, av någon anledning, inte ha det så.

– Så här med facit i hand kan man ju tycka att det var en politisk, och i någon mening även mänsklig, aningslöshet att inte gå vidare med Johan Hirschfeldt promemoria när den nu låg där bordet i samband med en stor översyn av vår grundlag.

Vad tror du att det berodde på?

– Sannolikt att vi har varit förskonade från fredstida civila kriser. Att Sverige inte har haft någon rejäl kris sedan andra världskriget har invaggat många beslutsfattare i något slags lugn.

– Samtidigt måste jag säga att jag själv hade en bild av att Sverige, efter tsunamikatastrofen och de åtgärder som då vidtogs med inrättande av ett krishanteringskansli i regeringskansliet, skulle ha varit bättre förberett när det gäller själva hanteringen och organisationen.

Sverige hade ingen laglig möjlighet att genomföra en lock-down som i många andra länder. Borde vi det?

– Det kan jag inte svara på nu. Den frågan kommer kommissionen att besvara i vårt slutbetänkande.

– Vi kommer då att ta ställning till huruvida det svenska vägvalet var rimligt och då måste vi också bedöma om det hade behövts andra verktyg och andra rättsliga förutsättningar för mera ingripande åtgärder.

Men ni skriver i betänkandet att den så kallade bemyndigandelagen, som ger regeringen väldigt stora befogenheter att agera, borde ha kommit tidigare.

– Ja, som det blev nu kom den ju aldrig ens att tas i bruk efter det att riksdagen väl hade antagit den. Om man borde ha använt den har jag däremot ingen uppfattning om nu.

Vad kan man säga om dess bemyndiganden ur ett konstitutionellt perspektiv?

– Trots att det bara är bestämmelserna om mötes- och informationsfriheten som i regeringsformen får begränsas genom lag vid farsot, så kan övriga icke-absoluta rättigheter begränsas genom lag om det av andra skäl är nödvändigt och godtagbart i ett demokratiskt samhälle.

– Det här handlar om väldigt svåra avvägningar. Samtidigt måste man framhålla att regeringen behöver ha kraftfulla verktyg till sitt förfogande för att kunna leva upp till sin plikt att skydda medborgarna i exceptionella situationer.

Borde vi införa en möjlighet till konstitutionell nödrätt för statsmakterna?

– Konstitutionell nödrätt är verkligen ingenting att eftersträva. Det kan ju finnas situationer där konstitutionell nödrätt helt enkelt måste tillgripas eftersom man inte har någon annan utväg men rent allmänt kan man säga att ju bättre krisberedskap som finns på plats i form av ordinär lagstiftning när krisen väl kommer, desto mindre frestelser, eller till och med nödvändigheter, kan finnas att tillgripa konstitutionell nödrätt.

– Så långt det är möjligt bör alltså extraordinära situationer kunna hanteras med ett tydligt och klart regelverk inom ramen för en ordinarie lagstiftning.

Kan du utveckla det?

– Om hela samhällsmaskineriet riskerar att haverera, stanna upp eller inte klara av sina uppgifter så kan ett land vara betjänt av en undantagslagstiftning som kan tas i bruk snabbt och gälla under en begränsad tid tills man har kommit ur krissituationen.

– Vi kan ta Finland som exempel. Där kan statsministern och presidenten i samråd besluta att undantagsförhållanden råder och att en särskild beredskapslagstiftning ska träda i kraft som ger de styrande utökade befogenheter. Detta sker alltså under ett politiskt ansvar, vilket är viktigt ur ett demokratiskt perspektiv.

Är det någonting sådant vi skulle behöva i Sverige?

– Det kan jag inte svara på nu eftersom det är någonting som vi ska ta ställning till i vårt slutbetänkande men detta är ett exempel från ett av våra grannländer.

– Samtidigt kan jag säga att om vi skulle komma fram till att det behövs en beredskapslagstiftning i Sverige så ska den rimligtvis ha en verkningsram som är större än att enbart omfatta möjligheten till mer långtgående smittskyddsåtgärder än idag.

Hur ser möjligheten till domstolsprövning ut under sådana former?

– Domstolar är, allmänt sett, mer villiga att åsidosätta, eller att vägra tillämpa, en lagstiftning som tydligt står i strid med ett givet bemyndigande än att slå fast att ett mer lösligt formulerat bemyndigande faktiskt står i strid med normgivningsmaktens principer.

Vad kan man säga när det gäller den enskildes möjligheter att få åtgärder av det här slaget prövade i domstol?

– Det är en oerhört viktig fråga principiellt. Den enskildes möjlighet att få en rättslig och skyndsam prövning av åtgärder som vidtas under sådana här förhållanden blir givetvis central.

– Den norska coronakommissionen, för att ta ett exempel, framhåller vikten av att domstolsorganisationen måste fungera aktivt även under en kris så att medborgarna kan få sina rättigheter prövade där och då.

Kan man tänka sig att domstolarna skulle slå fast att åtgärder eller regelverk strider mot grundlagen?

– Du menar att domare skulle kunna fatta beslut som omkullkastar en regerings strategi för ett effektivt smittskydd… Ja, det är ju just sådana frågor som ska kunna läggas i en domares hand – att bedöma enskilds rätt kontra den gemensamma nyttan.

Det ställer onekligen krav på domarens oväldighet och objektivet…

– Att förhålla sig objektiv får man förutsätta att alla domare klarar av även när den enskildes rätt ställs mot det som kan betraktas som samhällets bästa och den goda ordningens upprätthållande.

– Man får nog utgå ifrån att en domare i detta läge ser till den enskildes rätt i första hand och att det sedan ankommer på övriga samhällsfunktioner att upprätthålla samhällsskyddet utifrån detta. Det är ju den ordning vi har och den ska gälla även när förhållandena ställs på sin spets.

Kan det finnas andra problem för en domstol i en sådan här situation?

– Teoretiskt skulle man ju kunna tänka sig att stora delar av domstolsorganisationen tillfälligt slås ut av smittan. Men då får man väl prioritera bland målen.

– Det är också viktigt att understryka att en undantagslagstiftning förutsätter att domstolsorganisationen och den enskildes möjlighet till domstolsprövning upprätthålls.

Borde vi alltså ha en undantagslagstiftning i Sverige?

– Det vill jag inte svara på nu eftersom kommissionen ska ta ställning till det i vårt slutbetänkande i februari.

– Men jag kan säga så mycket som att de brister som vi redan har konstaterat givetvis kommer att ligga till grund för en rejäl översyn av behovet av både lagändringar och grundlagsändringar som skulle kunna vara nödvändiga inför framtiden.

Hur hanterar kommissionen risken för en värre pandemi än coronapandemin i de här sammanhangen?

– Det ligger i sakens natur att en sådan här kommission måste ta höjd för en situation som är betydligt mycket allvarligare än den som vi nu går igenom.

– Man måste ställa sig frågan: vad behövs lagstiftningsmässigt och konstitutionellt för att kunna möta det som forskare i decennier har varnat för: the big one, den stora dödliga pandemin – pesten på nytt!

– Om vi blev tagna på sängen när corona slog till så måste vi försöka föreställa oss hur det skulle kunna se ut och fungera under sådana utomordentliga förhållanden.

Det kunde alltså ha varit värre?

– Absolut! Det här har varit hemskt men det kunde ha varit ännu värre och i det perspektivet så kan det här närmast betraktas som en förövning.

Hur ser du på frågan om rekommendationer, restriktioner och råd i förhållande till tvingande lagstiftning under coronapandemin?

– Det har ju blivit lite kökkenmödding av vad som är råd, rekommendationer och restriktioner…

– I min värld är restriktioner sådant som stängningen av krogarna, begränsning vid allmänna sammankomster och liknande. Råd är ju, juridiskt sett, i och för sig inte bindande men trots allt sådant som myndigheterna tar in i sina föreskrifter och därmed formaliserar i anslutning till föreskrifterna.

Hur blir de praktiska effekterna av detta?

– Det ligger implicit i det som kommissionen skriver om att de svenska åtgärderna i allt väsentligt inskränkte sig till just allmänna råd och rekommendationer.

– Jag föreställer mig att klara och tydliga föreskrifter har en klarare och tydligare verkan på människors handlande än allmänna råd och rekommendationer.

Vilka juridiska effekter kan en sådan vaghet få?

– Förvaltningsrättsligt är den frågan väldigt intressant.

– Min egen gamla domstol, Högsta förvaltningsdomstolen, har ju slagit fast att åtgärder från en förvaltningsmyndighets sida som påverkar den enskildas rättsställning negativt är prövbara i domstol utan att åtgärderna behöver ha givits i beslutets form.

Kan du nämna något konkret exempel?

– Vi har det så kallade olivoljefallet. Livsmedelsverket hade i ett pressmeddelande gått ut med att en viss olivolja kunde vara farlig för hälsan. Det fanns inget förbudsbeslut utan bara ett pressmeddelande. Men effekterna blev att butikerna plockade bort olivoljan från sina hyllor.

– Högsta förvaltningsdomstolen tog upp fallet och slog fast att myndighetens agerande i praktiken hade fått konsekvenser som motsvarade ett saluförbud och därmed kunde prövas.

Skulle detta kunna bli aktuellt när det gäller de så kallade coronarekommendationerna?

– Det kan jag inte svara på. Men grundfrågan som sådan finns i vart fall prövad och besvarad av HFD.

Tror du att vi i kölvattnet av pandemin kommer att få se andra typer av rättsprocesser mellan enskilda och det allmänna?

– Det är inte osannolikt att det kan uppkomma tvister av det slaget. Till exempel en näringsidkare som anser sig ha blivit mer begränsad än vad det fanns stöd för och därmed har lidit ekonomisk skada.

– Jag har ingen uppfattning om hur utfallet skulle bli av en sådan tvist men frågeställningar av det slaget är givetvis berättigade.

Vilka andra typer av rättsliga granskningar kan komma att göras i efterhand?

– Vi kommer ju inte att se de fulla konsekvenserna av hanteringen av pandemin i februari när kommissionen ska lägga fram vårt slutbetänkande. Och då måste andra sannolikt ta vid…

– En av de institutioner som skulle kunna titta på enskilda frågor är ju JO, en annan skulle kunna vara JK.

Om vi tittar på lagstiftningsfrågorna… Hur såg den beredskapen ut?

– Det har talats mycket om att vi har en författningsberedskap i form av en rad olika speciallagar som innehåller bemyndiganden för extraordinära situationer. Det gäller alkohollagstiftningen, ordningslagen, socialtjänstlagen med flera…

– Det är inte bra att i en sådana här situation behöva förlita sig på att man ska behöva sätta ett antal jurister i arbete med att leta reda på något bemyndigande som man förhoppningsvis kan luta sig emot för en viss åtgärd.

– Jag anser att det finns en befogad oro över att överheten ska överutnyttja sådana bemyndiganden på ett sätt som lagstiftaren aldrig i sin vildaste fantasi hade kunnat föreställa sig.

Kommissionen är kritisk till smittskyddslagen…

– Ja, den är oduglig för sitt ändamål trots att det är där som de rättliga förutsättningarna finns för de klassiska smittskyddsåtgärderna. Dessutom har den inte utnyttjats tillräckligt.

Kan du ge konkreta exempel?

– Det gjordes till exempel en hel del spårningsinsatser inledningsvis men den kom sedan av sig helt trots att smittspårning av samhällsfarliga sjukdomar ska genomföras enligt lag.

– Ett annat exempel är att Folkhälsomyndigheten, sannolikt med en ambition att skapa lättnader för regionerna, beslutade om undantag från den lagstadgade anmälningsplikten för behandlande läkare.

Straffrätten har i princip aldrig tagits upp under pandemin – alltså brott som spridande av smitta, framkallande av fara för annan och misshandel. Varför?

– Det vet jag faktiskt inte. Men det är ju de straffsanktionsmöjligheter som vi faktiskt har i sådana här sammanhang. De bestämmelserna har använts tidigare när det gäller till exempel HIV.

– Man skulle säkert ha lyft fram det straffrättsliga ansvaret på ett betydligt tydligare sätt om det hade handlat om en dödligare sjukdom än covid-19 – till exempel ebola.

I det senaste betänkandet skriver ni att den privata sjukvården hade kunnat användas på ett annat sätt än som nu skedde. Kan du utveckla det?

– Lite beroende på vilken region vi talar om så utgör den privata delen av sjukvården en stor del av sjukvårdssektorn. Den skulle kunna avlasta den allmänna sjukvården mer än vad som har skett under coronapandemin. Faktum är att de privata vårdgivarna aldrig har inkluderats i vare sig pandemiplaner eller pandemiövningar.

– Det råder ingen tvekan om att man genom avtal eller lag borde säkerställa att de resurserna ska kunna användas effektivt. Nu har detta till stor del varit beroende av enskilda privata vårdföretags beredvillighet, intresse och samhällskänsla.

Hur skulle en sådan lag kunna utformas rent generellt?

– Att vårdgivare, så att säga, skulle kunna kallas in ”under fanorna” genom någonting som närmast kan liknas vid en militär rekvisitionslagstiftning under fredstida krisförhållanden.

– Oavsett vilket så skulle man kunna tänka sig att lagen eller avtalet aktualiseras till exempel vid en tidpunkt då WHO förklarar att det råder en pandemi eller när det annars slås fast att det råder ett nödhälsoläge.

FAKTA – Mats Melin

F.d. chefs-JO och ordförande för Högsta förvaltningsdomstolen

Född 1951 i Kalmar men uppvuxen i Uppsala

Jur. kand. vid Uppsala universitet – arbetade halvtid som ”plit” inom Kriminalvården under studierna

Hovrättsassessor vid Svea hovrätt

Bor i Nacka

Familj: gift med journalisten Annika Ström Melin och har fyra vuxna barn

Senast lästa bok: Amina Manzoors ”Pandemier”

Senast sedda film: Jag slappade till en Beckfilm när jag kom hem efter förra fredagens presentation av kommissionens delbetänkande…

Musik: Lyssnar mycket på jazz – allt från John Coltrane till Lasse Gullin.