”Man kan inte både äta kakan och ha den kvar inom den internationella privaträtten”
DEBATT/REPLIK – av Ulf Bergquist, advokat och fd ledamot i den expertgrupp som på EU-kommissionens uppdrag utarbetade förslaget till EU-bodelning
Jur. kand. Hemrin Ardil har 2016-05-18 återkommit med en replik till min artikel 2016-05-11 angående EU:s kommande förordning om makars förmögenhetsförhållanden.
Jag uppskattar att Ardil skriver att hon delar min uppfattning om de problem som den nuvarande ordningen utan gemensamma EU-regler inneburit och att hon välkomnar det utökade internationella samarbetet som den kommande EU-förordningen innebär.
Huvudpoängen i Ardils artiklar (2016-05-09 och 2016-05-18) är dock att hon efter EU-förordningens antagande vill att Sverige skall införa egna regler som innebär visst ”minimiskydd”. Hon påpekar därvid (helt korrekt) att enligt EU-förordningen kan även lagstiftning i länder utanför EU komma i tillämpning. Detta kan till exempel ske om makarna har anknytning till ett sådant land och upprättat ett lagvalsavtal.
Ardil slår emellertid in ”öppna dörrar”. Det finns redan inte bara en utan till och med två regler i EU-förordningen, som ger visst ”minimiskydd” för svenska regler.
Dels finns i förordningen en så kallad ordre public-regel (Art. 31). Den innebär att svensk domstol kan avstå från att tillämpa en utländsk lagregel som är uppenbart oförenlig med grunderna för den svenska rättsordningen. Till exempel skulle en lagregel som diskriminerar kvinnor strida mot svensk ordre public.
Dels finns en specialregel (Art. 30) som är avsedd att i första hand tillämpas avseende familjebostaden. Om familjebostaden ligger i Sverige, kan svenska skyddsregler (ÄktB 11:8) om övertaganderätt för den som har bäst behov av bostaden alltid tillämpas.
Men Ardil vill gå längre och definiera ÄktB 12:1 (om den rikare makens rätt att vid bodelning behålla hela sin egendom eller i vart fall mer än hälften) och ÄktB 12:3 (om jämkning av äktenskapsförord) som ”minimiskyddsregler” mot oskäliga bodelningsresultat.
Att en regel, som skyddar den rikare maken, skulle kallas en ”minimiskyddsregel” förefaller mig något udda. Minimiskyddsregler brukar vara regler som skyddar en fattigare part. När det gäller ÄktB 12:3 skall denna regel enlig förarbetena tillämpas restriktivt. I det enda rättsfall som finns noterat under paragrafen i lagboken (NJA 1993 s. 583) har HD avstått från jämkning trots att ena makens egendom undergått betydande värdestegring och andra maken stått för skötseln av det gemensamma hemmet.
Som exempel på ett oskäligt bodelningsresultat nämner Ardil att lagval skett till en rättsordning, vars huvudregel är att makarnas egendom ska vara deras enskilda egendom (till exempel den engelska). Men ÄktB 12:1 kan inte användas mot ett sådant bodelningsresultat. Den regeln är ju istället till för att skydda den rikare maken. Inte heller kan ÄktB 12:3 användas mot den engelska huvudregeln, eftersom ÄktB 12:3 ju förutsätter att det finns ett äktenskapsförord.
Jag vill i detta sammanhang lyfta fram den kunniga och insiktsfulla kommentar som doktorand Carolina Saf skrivit under Ardils första artikel (2016-05-09). Saf konstaterar där att Ardil har fel i sitt påstående att LIMF § 10 stadgar att ÄktB 12:1 och 12:3 är internationellt tvingande.
Min centrala invändning mot Ardils förslag är dock att det inte går att ”både äta kakan och ha den kvar”.
Om man (som Ardil och jag) tycker att det är bra att Sverige är med i internationellt lagsamarbete för att lösa vissa betydande problem för personer med internationell anknytning, så kan man inte efter det att ett gemensamt regelverk överenskommits, åka hem och försöka ändra de egna reglerna i avsikt att kringgå de gemensamt överenskomna reglerna. Som jag påpekade i min artikel 2016-05-11 skulle ett sådant förfaringssätt aldrig accepteras av de andra länderna.
Sådana ”kringgåenderegler” skulle med säkerhet också underkännas av EU-domstolen. Den domstolen har redan i rättsfallet Unamar (C-184/12) fastslagit att begreppet ”internationellt tvingande regler” (som är det begrepp som Ardil vill utnyttja för att kringgå EU-förordningen) skall tolkas restriktivt.
Eftersom ”hemgjorda svenska kringgåenderegler” säkert skulle underkännas av EU-domstolen, skulle det helt enkelt vara meningslöst att försöka införa sådana.
