Staten som motpart – en riktigt hal ål

När man har staten som motpart i en rättegång kan det ofta vara en riktigt hal ål man har att göra med. Starkare motpart än staten är svårt att hitta. Men statens många olika ansikten gör att det dessutom kan vara svårt att få grepp om vad det egentligen är som menas med att ”staten” är motpart. Och det gör det ännu svårare att nå framgång.

En process där staten har visat upp ett stort antal olika ansikten är grupprättegången mot Sveriges lantbruksuniversitet, SLU, som drivs av 44 kvinnor som drabbats av olaglig könsdiskriminering när män genom så kallad viktad lottning fått upp till 38 gånger så stor chans som kvinnor att få en plats på veterinärutbildningen.

Det var SLU som beslutade om den antagningsordning som låg till grund diskrimineringen. Men svarande i rättsprocessen blev ”staten” – genom Justitiekanslern, JK.

En av SLU:s/statens/JK:s försvarslinjer var att det i själva verket var Verket för högskoleservice, VHS, som hade skött själva antagningen, och att det därmed inte fanns några alternativ till systemet med viktad lottning. Men vare sig denna eller någon annan försvarslinje höll i tingsrätten och ”staten” fälldes för diskriminering av Uppsala tingsrätt.

Nu har fallet överklagats. Det kan ju tyckas ganska logiskt – om det inte vore för att SLU, som avskaffat den viktade lottningen som urvalsmodell, närmast välkomnade den fällande domen.  Högskoleverkets högste chef, universitetskansler Anders Flodström, har konstaterat att högskolorna helt enkelt får arbeta fram en antagning där man särskiljer de sökande på något annat sätt. Och samma dag som domen kom förklarade dåvarande högskoleministern Lars Leijonborg i SVT:s Aktuellt att så kallad positiv särbehandling ofta leder till väldigt dåliga konsekvenser och att det måste framgå tydligare att det är olagligt att behandla människor olika beroende på exempelvis kön. Han resonerade om att antingen slopa positiv särbehandling helt och hållet eller att ”välja en mjukare form”. Så man kan fråga sig på vems uppdrag tingsrättsdomen egentligen har överklagats.

SLU-fallet hade sitt ursprung i en anmälan av en av de drabbade kvinnorna till dåvarande Jämo. I ett särskilt yttrande i fallet konstaterade (statliga) Jämo att det rörde sig om olaglig diskriminering. Den bedömningen låg i linje med vad den statliga diskrimineringskommittén kommit fram till i fråga om positiv särbehandling vid antagning till högskolan. Och den låg i linje med vad regeringen fastslog i en proposition från 2007. Men nu har Jämo blivit en del av den nya Diskrimineringsombudsmannen, DO, och nya besked från DO går ut på att DO verkar ”tycka” att det borde vara möjligt att använda positiv särbehandling och att DO därför inte tänker driva liknande fall på andra utbildningar. Detta trots att deras egen bedömning i SLU-fallet (genom Jämo) var att det var olaglig diskriminering som skulle ge rätt till höga skadestånd. Och trots att DO:s chefsjurist så sent som den 27 mars i år i tidningen Fokus konstaterade att SLU-fallet innebar att kvinnor utestängts på ett sätt som står i strid med EG-rätten. Kommer DO att ändra sin bedömning angående SLU-fallet vid en eventuell prövning i hovrätten?  I så fall (eller snarare under alla omständigheter) var det ju tur för den anmälande kvinnan att hon valde att inte låta Jämo/DO företräda henne. Men den mer grundläggande frågan vad gäller statens DO-ansikte är: på vilken grund tycker DO att olaglig diskriminering inte ska beivras i domstol?

Den här typen av motstridiga hållningar mellan statens olika utskott är inte unik i fråga om positiv särbehandling eller för högskoleområdet.
 
Tidigare har till exempel JK och Utrikesdepartementet, UD, haft olika inställningar till när enskilda som fått sina rättigheter i Europakonventionen kränkta ska ha rätt till skadestånd. JK, som haft en mer njugg inställning än UD, konstaterade i ett fall rörande långsam handläggning från 2006 att JK ”är medveten om att detta innebär att Justitiekanslern som företrädare för staten när det gäller statens rätt har intagit en annan ståndpunkt i dessa frågor än Utrikesdepartementet.” Vad JK egentligen menade med uttrycket ”statens rätt” kan man fundera över. Även UD:s rättschef Carl-Henrik Ehrenkrona bekräftade att UD och JK intog olika positioner och konstaterade bland annat följande: ”Man kan tycka att detta är konstigt. Vi är ju båda företrädare för staten men regeringen agerar ju utåt i förhållande till Europadomstolen.” Ja, visst är det minst sagt märkligt att staten genom UD hävdar en ståndpunkt inför Europadomstolen och JK en annan – oförenlig – ståndpunkt på hemmaplan. I frågor som rör enskildas mest grundläggande fri- och rättigheter. Det kan noteras att den här typen av motsättning mellan UD och JK består, fast numera i fråga om vilken ersättningsnivå som ska tillämpas när enskilda kränks av staten. UD följer Högsta domstolens och Europadomstolens praxis, JK har en egen praxis.

Men numera har JK alltså kommit till insikt om att enskilda som drabbas av kränkningar av rättigheterna i Europakonventionen har en principiell rätt till skadestånd och har också börjat hantera dessa frågor mer och mer effektivt. Och det är ju bra. Men det är inte särskilt många medborgare som känner till den rättigheten och det är ännu färre som vänder sig till JK. Desto fler vänder sig till Justitieombudsmannen, JO. Och i hundratals fall varje år kritiserar JO olika statliga myndigheter i fall som berättigar dem som drabbats av myndigheternas felaktiga hantering på ett sådant sätt att de skulle kunna vara berättigade till skadestånd. Men JO, som inte kan utge skadestånd till enskilda som drabbats av myndighetsmissbruk, upplyser inte dessa människor om att de kan vända sig till JK för att få skadestånd. Trots att det borde vara en synnerligen enkel och rimlig åtgärd i dessa fall.

De svenska domstolarna har gudskelov intagit och bibehållit en förhållandevis självständig ställning i förhållande till ”staten”. Det finns därför all anledning för advokater, människorättsgrupper, medier och andra som granskar missförhållanden att informera enskilda om deras rättigheter samt mobilisera de resurser som krävs för att få fram konkreta fall till debatt och prövning i domstol. På så sätt kan enskilda till slut få grepp även om riktigt hala ålar.