”Smygfilmaren borde ha kunnat fällas för sexuellt ofredande i stället för kränkande fotografering”
DEBATT – av Nils Funcke, av Nils Funcke, yttrandefrihetsexpert och tidigare sekreterare i Yttrandefrihetskommittén
Efter en dag med salta bad i havet utanför Varberg går en mamma och hennes 5-årige son in i en av campingplatsens duschar. När kvinnan duschat av sin son och tar av sig baddräkten ser hon något som sträcks in från duschbåset intill. Det uppstår en kamp om videokameran i öppningen vid golvet mellan båsen. Dragkampen vinns av den som stuckit in kameran för att filma kvinnan och hennes son.
Kvinnan, som är på husvagnssemester, ropar på sin man. Han fotograferar och följer efter den smygfilmande mannen som är i 50-årsåldern. Väktare och polis tillkallas och vid kroppsvisitation hittas ett minneskort instucket i mannens cigarrettpaket. Videokameran återfinns i mannens nessesär. På minneskortet finns bilder från duschbåset när mamman och hennes son duschar.
Det är torsdagen den 18 juli 2013 och lagen om kränkande fotografering har varit i kraft i drygt två veckor. Mannens delges därför misstanke inte bara om sexuellt ofredande och sexuellt ofredande mot person under 15 år utan också för kränkande fotografering.
Jag tillhör dem som kritiserat bestämmelsen om kränkande fotografering som förts in bland frihets- och fredsbrotten i brottsbalken. Införandet av kränkande fotografering motiverades med hänvisning till ett antal rättsfall och händelser. Det som samtliga fall har gemensamt är att det har handlat om anskaffning eller spridning av bilder för publicering i icke grundlagsskyddade medier. Men lika fullt träffar bestämmelsen även den verksamhet som etablerade medier bedriver inom tryckfrihetsförordningens och yttrandefrihetsgrundlagens reglering.
Följderna av bestämmelsen för normalt journalistiskt arbete ska inte överdrivas. Det finns ett antal rekvisit som begränsar dess räckvidd formellt. Den största faran ligger i att bestämmelsen kan få fotografer och andra medarbetare till massmedier att avstå från att ta bilder som borde bli tagna och spridda.
Det är alltför lätt för politiker att ta sitt ansvar genom att föreslå nya bestämmelser. Betydligt svårare tycks det vara att visa handlingskraft genom att förmå polis och åklagare att använda befintliga lagar. Det har vi sett inte minst när det gäller det som lite slappt och svepande brukar betecknas som ”näthat”.
Ett av motiven för kränkande fotografering är att bestämmelserna om ofredande och sexuellt ofredande kan tillämpas endast om den drabbade är medveten om vad som sker.
Men de fall som bland annat justitieministern använt för att motivera bestämmelsen hade befintliga lagar kunnat användas. Det gäller också filmningen i Varberg.
Åklagaren i Varberg väljer att släppa sexuellt ofredande och sexuellt ofredande av person under 15 år och stämmer endast för kränkande fotografering. Varbergs tingsrätt dömer enligt åklagarens stämningsansökan mannen till 80 dagsböter. Han ska därtill betala 7 000 kronor i skadestånd till kvinnan. Förverkandet av minneskortet består men mannen får tillbaka sin kamera.
Varbergs tingsrätt accepterar åklagarens beskrivning att mannen ”olovligen med en videokamera i hemlighet” videofilmat kvinnan och hennes son.
Filmningen var uppsåtlig och skedde olovligen (utan samtycke) och i ett utrymme som uttryckligen nämns i lagtext. Men skedde filmningen i hemlighet?
I hemlighet ska enligt lagstiftaren förstås som att ”fotograferingen ska ske på ett sätt som är dolt”. Regeringen väljer att definiera dold på samma sätt som vid olovlig avlyssning. Det innebär att ”den tekniska utrustningen – kameran – antingen hålls helt dold för den fotograferande eller att denne i varje fall är totalt omedveten om att den för tillfället är i gång”.
Enligt lagstiftarens intentioner är det ”en grundläggande förutsättning för straffansvar … att hemlighetsrekvisitet är uppfyllt”.
I propositionen som låg till grund för förslaget om kränkande fotografering menar regeringen att ”integritetskränkande fotografering” som sker öppet och där den fotograferade är medveten om fotograferandet kan utgöra ofredande och ”att fotografering på ett sätt som är ägnat att kränka den fotograferades sexuella integritet kan omfattas av bestämmelsen om sexuellt ofredande”.
Varbergsdomen är den första vad gäller kränkande fotografering. Det var säkerligen frestande för åklagaren att vara först ut. Men åtalet borde ha avvisats av tingsrätten eftersom rekvisitet ”i hemlighet” inte kan sägas vara uppfyllt. Mannen borde istället ha åtalats och fällts för sexuellt ofredande i två fall varav det ena mot en person under 15 år. Det kan diskuteras om inte gärningen även skulle kunna ha utgjort barnpornografibrott.
På samma sätt förhåller det sig i det så kallade tvättkorgsmålet. Styvpappan till en 14-årig flicka kunde inte hållas ansvarig för att ha filmat flickan i hemlighet när hon skulle duscha. Enligt Europadomen saknade Sverige, när filmningen skedde, en lagstiftning som kunde fälla styvpappan för filmningen. Sverige kritiseras för att inte uppfylla kravet på att konventionsstaterna ska ha en lagstiftning som skyddar enskildas privatliv enligt artikel 8.
Men enligt förundersökningen upptäckte flickan kameran. Hon hörde att det surrade från tvättkorgen och när hon lyfte på de kläder som låg överst hittade hon kameran och kunde konstatera att den var i inspelningsläge. Linsen var riktad mot ett hål i korgen. Hon blev därmed medveten om gärningen medan den pågick. Precis som mamman i Varberg.
Högsta domstolen avvisade i ett mål (NJA 2008 s. 946) åtalet för ofredande med hänvisning till att personen som filmades fick kännedom om inspelningen av ett samlag först efteråt. Enligt HD kan det ifrågasättas om ofredande ”fyller rimliga anspråk på klar och tydlig lagstiftning” men att tolka bestämmelserna som att en kränkande filmning som avslöjas först i efterhand utgör ofredande framstår enligt HD som pressad.
Enligt HD är det en förutsättning för att ett fridsbrott ska ha begåtts att ”den angripne uppfattat angreppet när det företogs”. I domen heter det att ”ofredande genom hänsynslöst beteende får anses förutsätta att den utsatte uppfattar och är medveten om det hänsynslösa beteendet medan det äger rum”.
Det bör innebära att såväl i styvpappan med kameran i tvättkorgen som 50-åringen på campingen i Varberg borde ha kunnat fällas för ofredande eller sexuellt ofredande. Om gärningsmannen hade tänkt berätta i efterhand om filmningen eller hade för avsikt att offret aldrig skulle få reda på filmningen kan inte tillmätas någon betydelse. Det avgörande är att offret är eller blir medveten om den kränkande filmningen medan den pågår.
Filmningar där kränkningen uppdagas först efteråt ska naturligtvis kunna leda till straffansvar. Ett sådant lagrum skulle kunna skapas genom att jämställa olovlig fotografering med olovlig avlyssning. Det skulle vara ett sätt att stärka integriteten utan att det går ut över eller ens tangerar mediernas rätt att anskaffa uppgifter för publicering.
