1. Ofta skapar Högsta domstolen (HD) en ny regel, antingen vid sidan av lagstiftningen eller också med stöd av en lagstiftning som är så allmänt hållen att den inte ger någon egentlig ledning för den tillämpningsfråga som aktualiseras. I båda fallen förhåller det sig normalt så att normen skulle ha kunnat åstadkommas även genom lagstiftning.
Det är nog ingen överdrift att påstå att HD under senare decennier har blivit mer benägen än förut att tillskapa normer i den mening jag här använder uttrycket.
2. HD är dock av tradition obenägen att lägga fast en ny eller ändrad rättsprincip, om lagstiftning på det aktuella området är förestående. Men det kan hända att ett betänkande blir liggande år efter år för att till sist bli obsolet. HD kan då förlora tålamodet.
Exempel på sådana fall erbjuder NJA 1989 s. 389 där HD införde ett strikt produktansvar på personskadeområdet trots att arbete sedan länge pågick på en ny produktansvarslag. Tidigare hade domstolen i två fall (NJA 1982 s. 380 och 1983 s. 118) ansett att resultatet av ett pågående lagstiftningsarbete borde avvaktas.
3. Det är inte är problemfritt hur HD skall förhålla sig till lagstiftaren, när fråga uppkommer om att slå fast en ny rättsprincip. Kanske bör man skilja mellan olika typfall. Ett fall kan vara att en ny rättsprincip visserligen framstår som önskvärd men över huvud taget inte passar för domstolsavgörande utan måste lösas lagstiftningsvägen. Då spelar det egentligen ingen roll om lagstiftningsarbete pågår eller inte.
En annan typsituation föreligger emellertid då man har anledning att säga sig att en ny rättsregel nog hellre borde meddelas lagstiftningsvägen än av HD men inget lagstiftningsarbete pågår eller är förestående. I de fall lagstiftningsarbete faktiskt har påbörjats får man i sin tur skilja mellan situationer då det är högst ovisst om och i så fall när en ny lagstiftning kan komma att träda i kraft och fall då den nya lagstiftningen är omedelbart förestående.
4. Ett prejudikat får ofta retroaktiv effekt, eftersom HD inte har någon möjlighet att meddela övergångsbestämmelser. Det finns flera exempel på att detta förhållande har fått direkt betydelse för det sakliga innehållet i ett prejudikat.
Ett mycket tydligt fall är NJA 1995 s. 742 som gällde gällde en klassisk stridsfråga inom bolagsrätten – nämligen hur den 1975 års aktiebolagslag angivna gränsen för vinstutdelning (fritt eget kapital) skulle tillämpas vid utdelning av sakvärden. Avgörande för HD:s ställningstagande till förmån för den så kallade nettometoden var den retroaktiva effekten av ett motsatt ställningstagande.
5. Ibland kan emellertid också förhålla sig så att lagen visserligen ger utrymme för att slå fast en ny och bättre rättsprincip utan några retroaktivitetsproblem men att det i stället skulle uppstå behov av ställningstaganden i olika följdfrågor av ett slag som HD inte kan tillgodose.
Detta problem kan illustreras av justitierådet Håstads särskilda yttrande i rättsfallet NJA 2008 s. 684. Håstad kommer där fram till att tiden är mogen för att överge kravet på tradition för att äganderättsövergång skall äga rum vid omsättningsöverlåtelse av lösöre.
Ett sådant ställningstagande skulle kanske i och för sig kunna göras genom ett prejudikat, men Håstad påvisar att det i så fall skulle krävas ställningstaganden till en rad följdfrågor som knappast skulle kunna lösas utan lagstiftarens mellankomst. Numera arbetar en utredning med dessa frågor.
6. HD är också i förhållande till lagstiftaren handikappad av att domstolen inte kan sända ett förslag på remiss och inhämta synpunkter på detta.
Som bekant bereder HD ofta särskilt sakkunniga instanser tillfälle att yttra sig. Men yttranden av detta slag kan dock inte ersätta en remissbehandling av det slag som departementen brukar föranstalta om.
När det gäller HD:s möjlighet att inhämta yttranden ställer dessutom lagstiftningen om en modernare rättegång numera till vissa problem i dispositiva tvistemål. Enligt 35 kap. 6 § rättegångsbalken får rätten inte självmant inhämta bevisning i sådana mål, inte ens med parternas samtycke.
I andra länder är det mycket vanligt att den högsta instansen bereder olika organ tillfälle att yttra sig i ett mål, och det förekommer också att domstolen tar emot spontana yttranden från sådana organ i rättstillämpningsfrågor. Systemet är känt under benämningen amicus curiae -förfarande (amicus curiae = domstolens vän eller medhjälpare).
Kanske något liknande system skulle förtjäna att införas i Sverige? Det kunde ske till exempel genom att beslut om prövningstillstånd på lämpligt sätt sänds ut till en vidare krets med angivande av att HD välkomnar synpunkter i den dispenserade frågan. Men så länge 35 kap. 6 § rättegångsbalken ser ut som den gör får man i de dispositiva målen i så fall vara uppmärksam på att inte uppgifter lämnas som skulle kunna hänföras till bevisning.
7. Den omständigheten att HD som ett rättstillämpande organ inte behöver ta sådan närmast politisk hänsyn till remissinstanser som lagstiftaren gör det möjligt för domstolen att gå längre än lagstiftaren.
Exempel på detta erbjuder de prejudikat som på senare år har meddelats rörande straffet för narkotikabrott. HD har där lagt fast en mer nyanserad praxis än tidigare som bättre överensstämmer med lagstiftarens ursprungliga intentioner men som samtidigt innebär en högst betydande strafflindring för åtskilliga fall. Regering och riksdag hade säkerligen inte vågat gå lika långt som HD när det gällde att bryta rådande underrättspraxis.
8. Det är ju inte alltid säkert att lagstiftaren har samma uppfattning som HD och det kan ibland förekomma att lagstiftaren med öppna ögon desavouerar HD. Om lagen ändras på ett sådant sätt att HD omöjligen kan vidhålla sin tidigare mening är ju saken klar. Men ofta är det genom motiv till en ändrad lagstiftning som HD får klart för sig att lagstiftaren inte ansluter sig till en mening som har kommit till uttryck i ett HD-avgörande. Det finns många exempel på detta.
Ett är rättsfallet NJA 2005 s. 738 som gällde en polismans rätt till skadestånd för att en gripen person spottat honom i ansiktet. Fallet behandlades i plenum och HD ändrade (med nio röster mot sex) sin praxis på grund av motiven till en ändrad lagstiftning om skadestånd (prop. 2000/01:68 s. 50, se även s. 66). Fallet belyser vanskligheten av att, som det brukar heta, lagstifta genom motiv.
8. Samspelet mellan HD och lagstiftaren är således komplicerat och låter sig knappast fångas in i någon enkel formel. Att det är viktigt både att HD noga följer utvecklingen på lagstiftningsområdet – även när den ännu inte har lett till lagstiftning – och att lagstiftaren uppmärksammar den rättutveckling som sker genom HD:s prejudikat är ett självklart konstarerande. Varken lagstiftning eller rättstillämpning kan ju bedrivas i ett lufttomt rum.
Denna tema-artikel är ett bearbetat utdrag från jubileumsboken ”Svea Hovrätt 400 år” (Norstedts Juridik).
Dagens Juridik kommer under året att uppmärksamma Svea hovrätts jubileum genom att varje vecka publicera ett utdrag ur jubileumsboken där ett stort antal namnkunniga författare från det svenska rättsväsendet medverkar.
Publiceringen sker i samarbete med författarna, förlaget och Svea hovrätt.
Foto: TT
