Regeringsrätten slog i mars i år fast att kommunerna Tomelilla och Simrishamn gjorde fel när de använt egenägda kommunala bolag för att sköta den lokala avfallshanteringen, utan att först göra någon formell upphandling enligt LOU. Det är bakgrunden till förslaget från Sveriges kommuner och landsting.
Enligt Andrea Sundstrand, doktorand vid Juridiska institutionen på Stockholms universitet, kommer den svenska lagen om offentlig upphandling inte att ändras.
– EG-domstolen tolkar gällande EG-rätt och för att dess domar ska vara tillämpliga krävs ingen ytterligare införlivning i svensk rätt. Regeringsrättens dom har feltolkats. Vad som avses är att Sverige måste införa den typ av aktiebolag som krävs för att offentliga myndigheter ska kunna köpa varor och tjänster direkt från egna bolag, utan att först konkurrensutsätta anskaffningen. Denna typ av aktiebolag finns i ett flertal andra medlemsländer och har varit under utredning en längre tid i Sverige. Någon ändring av LOU är alltså inte aktuell.
Andrea Sundstrad menar att det redan i dag finns möjlighet att överlåta vissa kommunala angelägenheter på andra organ.
– Kravet är att överlåtelsen ska ha lagstöd. En sådan överlåtelse innebär emellertid inte att kommunen sedan kan köpa direkt för att täcka sina egna behov av en viss tjänst, utan den ska i sin tur upphandlas enligt bestämmelserna i LOU.
EG-rätten medger i vissa fall att medlemsstaterna själva väljer hur till exempel en viss bestämmelse ska införlivas och ger medlemsstaterna möjlighet att välja vilka ytterligare regler som ska införas på ett visst område.
– När det gäller bestämmelserna om offentlig upphandling är det endast möjligt för medlemsstaterna att införa striktare bestämmelser för de upphandlande myndigheterna, inte för leverantörerna. Det är således inte vara möjligt att införa en rätt att direktupphandla från egna bolag utöver den som anges i EG-praxisen i de så kallade Teckal-kriterierna, säger Andrea Sundstrand.
Hon tycker att det var synd att Regeringsrätten inte utvecklade just Teckal-kriterierna i aktuella domarna. Även en enkel upprepning av de domar som hittills har kommit från EG-domstolen om köp från egna bolag hade varit mycket hjälpsamt, eftersom få känner till innehållet i dessa, säger hon.
– Ska man ha en instansordning där den högsta domstolen ska ge vägledning till de lägre instanserna, krävs det betydligt bättre, tydligare och fylligare domar är de som Regeringsrätten hittills har levererat på upphandlingsområdet. Det är också förvånande att Regeringsrätten aldrig väljer att fråga EG-domstolen i upphandlingsmål och att den dröjer två år med att avgöra ett så enkelt mål som den förevarande. Ett sätt att förbättra statistiken på området är naturligtvis att ta bort kravet på prövningstillstånd i kammarrätten för upphandlingsmål.
Andrea Sundstrand ser både fördelar och nackdelar med den nuvarande ordningen jämfört med SKL:s förslag.
– Det mest är en politisk fråga vilket system som kommer att användas. Men oavsett vilket system som väljs, måste detta ske i enlighet med EG-rätten. Väljer man ett system där kommunerna kan köpa direkt från egna bolag, krävs det att Sverige först inför en ny typ av ”kommunalt” aktiebolag, där kommunerna har direkt inflytande på styrningen av bolaget. Jag vet faktiskt inte varför denna form av bolag inte införts för länge sedan, säger Andrea Sundstrand.
Text: Johanna Haddäng
