”Rättsstaten kräver att lagstiftaren avstår från symbolpolitik – som samtyckeskrav vid sex”

DEBATT – av Elias Berg von Linde, jur.stud. vid Stockholms universitet med särskild inriktning på straffrätt

Att straffrättssystemet ska bygga på jämställdhet och likabehandling mellan könen kan nog de flesta enas om. Tyvärr motsvarar sällan verkligheten den målsättning som uppställs i teorin. Inte minst kvinnors (och för den delen även mäns) utsatthet för sexualbrott är ett ständigt aktuellt samhällsproblem.[1]

En därmed sammanhängande rättspolitisk fråga som i dagsläget debatteras är huruvida det vore lämpligt att införa ett uttryckligt samtyckeskrav i våldtäktsstadgandet i 6 kap. 1 § brottsbalken. Något som bland annat föreslagits av den senaste sexualbrottsutredningen SOU 2016:60, och som förväntas utmynna i ett konkret lagförslag från regeringens sida i närtid.

Utredningen föreslår en total omarbetning av 6 kap. brottsbalken. Bland annat föreslås en helt ny lydelse av stadgandet i 6 kap. 1 § brottsbalken.

Den föreslagna lydelsen stadgar tydligt, till skillnad från tidigare, dels allmänt att det sexuella umgänget ska bygga på frivillighet och dels att det för att ett deltagande ska anses vara frivilligt krävs att valet att delta frivilligt måste ha kommit till uttryck. Med andra ord föreskrivs ett uttryckligt samtyckeskrav.

Vidare föreslås även att brottsrubriceringen byter beteckning från ”våldtäkt” till ”sexuellt övergrepp.”

Flera överväganden ligger naturligtvis till grund för samtyckesförslaget men en tes som framförs inte minst i den genusrelaterade debatten är att ett samtyckeskrav skulle ha en normbrytande verkan.

Ett samtyckeskrav anses (i vart fall potentiellt) kunna utmana förlegade könsroller, vilket i sin tur anses kunna leda till utjämnandet av strukturella skillnader män och kvinnor emellan – och därmed bidra till ökad jämställdhet. Detta eftersom samtyckeskravet utåt får symbolisera (och till allmänheten signalera) betydelsen av den ömsesidiga viljan vid sexuellt umgänge – något som också lyfts fram i SOU 2016:60 som förutspår att ett samtyckeskrav kan bidra till att bättre uppnå regeringens jämställdhetsmål.

Ökad jämställdhet förväntas i sin tur leda till minskad sexualbrottslighet genom förändrade normer och förhållningssätt till sexualitet och sexuellt umgänge.

Specifikt i sexualbrottssammanhang uppfattas ofta kvinnan som den som befinner sig i den utsatta positionen, vilket tyvärr bekräftas av sexualbrottsstatistiken där kvinnor är starkt överrepresenterade på brottsoffersidan medan män är starkt överrepresenterade på förövarsidan.[2] Låt vara att mörkertalet bland manliga brottsoffer befaras vara stort vilket naturligtvis också är problematiskt.

Ponera då att ett uttryckligt samtyckeskrav faktiskt skulle motarbeta förlegade könsroller och främja ökad jämställdhet. Ponera också att en sådan utveckling på sikt skulle leda till minskad sexualbrottslighet – det vill säga två högst eftersträvansvärda mål skulle främjas genom samtyckeskravet.

Följdfrågan som då infinner sig blir huruvida det också är lämpligt att lagstiftningsvägen införa straffbud med rekvisit av sådan symbolisk och signalgivande karaktär?

I SOU 2010:71 som också hade till uppgift att utreda behovet av ett samtyckeskrav, lyftes ett antal potentiella nackdelar fram. Bland annat påpekade utredningen svårigheterna med att definiera vad som utgör ett giltigt samtycke.

Utredningen poängterar att vid en straffrättslig reglering behöver samtyckeskravets innebörd preciseras, något som kan bli problematiskt eftersom begreppet samtycke som sådant saknar innehåll.

I utredningen konstateras även att problem kan uppstå kring vilken form samtycket i praktiken ska ha. Vid sexuellt umgänge utväxlas ju i praktiken knappast några uttryckliga samtycken, utan snarare bygger ju det sexuella umgänget på vad som närmast får ses som ett inre eller konkludent samtycke (och handlande).

Bland nackdelarna lyfts även fram att lagstiftningen kan leda till orimligt höga förväntningar på fällande domar hos allmänheten, bevissvårigheter och därmed sammankopplade lagföringsproblem, samt potentiellt en ökad sexualmoralism.

Den straffrättsliga legalitetsprincipen – nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege (intet brott utan lag, intet straff utan lag) – brukar i huvudsak sägas innefatta fyra beståndsdelar. Kort sammanfattat bestående av obestämdhetsförbudet, föreskriftskravet, retroaktivitetsförbudet och analogiförbudet.

Legalitetsprincipens krav innebär att strafflagstiftningen, för den enskilde, ska framstå som förutsebar och tydlig.

Att samtyckesbegreppet är svårdefinierat lyfts fram redan i SOU 2010: 71 – det finns ju ingen entydig definition om vad som utgör ett samtycke. Ännu mindre finns det någon tydlig avgränsning mellan giltiga respektive ogiltiga samtycken. Bortsett från de samtyckesuteslutande omständigheter som framgår ur andra stycket i det föreslagna straffbudet.

Ett samtyckeskrav i lagstiftningen skulle därför medföra betydande tolkningssvårigheter vilket i sin tur riskerar att göra lagstiftningen oförutsebar. Det vill säga att det för den enskilde skulle vara oförutsebart vad som i praktiken utgör ett rättsligt godtagbart (uttryckligt) samtycke. Därmed riskerar ett samtyckeskrav att hamna på kollisionskurs med legalitetsprincipens krav som stipulerar att ett straffbud ska vara så bestämt och precist till sin utformning att det på ett någorlunda tillfredsställande sätt går att förutse vad som faller under det.

Bevisproblematiken i kombination med de tolkningssvårigheter som ett samtyckeskrav medför kommer i praktiken att resultera i en tandlös lagstiftning som får karaktär av symbolpolitik.

Sexualbrott är ofrånkomligen förenade med betydande bevissvårigheter bland annat beroende på att det, naturligt nog, oftast saknas vittnen och övrig teknisk bevisning. I SOU 2010:71 lyfts bevissvårigheterna vid sexualbrotten fram och det konstateras även att bevisfrågorna knappast kommer att förenklas genom införandet av ett samtyckeskrav. Snarare bedöms bevissvårigheterna kvarstå på den svårighetsgrad som är aktuell idag – nothing new under the sun så att säga.

I kombination med att hela bevisbördan i brottmålsprocessen ligger på åklagaren, är det naturligt att åtalen för sexualbrott ofta blir besvärliga att styrka. Och för att respekten för rättsstaten ska upprätthållas kan man ju inte lätta på beviskravet eller för den delen legalitetsprincipens förutsebarhetskrav, bara för att ett samtyckeskrav ska få genomslag i praktiken.

Slutsatsen blir alltså att lagstiftaren tyvärr, trots sin goda vilja med förslaget om införande av uttryckligt samtyckeskrav, paradoxalt nog riskerar att skapa nya skevheter i rättstillämpningen. Att införa diffusa rekvisit i ett straffstadgande som gör det svårtillämpbart i praktiken är ingen god idé.

Legalitetsprincipens krav på förutsebarhet och tydliga straffbud är centrala komponenter i en rättsstat. För att upprätthålla allmänhetens förtroende (och respekt) för straffrättskipningen är det centralt att straffbuden utformas på ett genomtänkt sätt. Rättsstaten och legalitetsprincipen kräver oundvikligen att lagstiftaren avstår från symbolpolitik av det slag som samtyckeskravet tyvärr ger uttryck för.