KRÖNIKA/ANALYS – av Tor Dunér, advokat och delägare i ADN Law Advokatfirma
Regeringen har nyligen i en proposition (prop. 2014/15:57) till riksdagen föreslagit nya regler om administrativa sanktioner mot fysiska personer inom finansmarknadsområdet. Reglerna, som utgör en del av genomförandet av kapitaltäckningsdirektivet (2013/36/EU), träffar styrelseledamöter, verkställande direktör, suppleanter och vice verkställande direktörer i banker, kreditmarknadsbolag och värdepappersbolag. Reglerna ska även till viss del gälla mot ledningen i bolag som bedriver tillståndspliktig verksamhet utan tillstånd. De nya reglerna föreslås träda i kraft den 1 maj 2015.
Utöver regeringens proposition har 2013 års värdepappersmarknadsutredning den 30 januari 2015 publicerat sitt betänkande Värdepappersmarknaden MiFID II och MiFIR (SOU 2015:2) som lämnar förslag på de lagändringar som krävs för att genomföra de nya reglerna i EU-förordningen 600/2014 (MiFIR) samt EU-direktivet 2014/65 (MiFID II).
Förslaget innehåller nya regler om sanktioner mot styrelseledamöter, verkställande direktör, styrelseuppleanter och vice verkställande direktörer i svenska värdepappersinstitut, d. v. s. svenska värdepappersbolag, banker och kreditmarknadsbolag som fått tillstånd att bedriva värdepappersrörelse, och börser. Även ledningen i en svensk filial till ett utländskt bolag utanför EES föreslås bli omfattad av en del av reglerna liksom ledningen för bolag som bedriver tillståndspliktig verksamhet utan tillstånd. De nya reglerna föreslås träda i kraft den 3 januari 2017.
Det finns alltså idag två parallella förslag på ändringar som rör värdepappersbolag. Förslagen är inte identiskt lika. Hur lagstiftningen framöver ska samordnas verkar inte vara klarlagt.
Vad innebär då de nya reglerna? Här redovisas några punkter i förslagen som är värda att belysa.
Sanktioner kan bli aktuella vid en stor mängd brister och överträdelser, till och med i de fall då det kan vara ganska komplicerat för ett företag att på ett fullständigt och korrekt sätt rapportera viss finansiell information. Den som har läst till exempel rapporteringsreglerna om likviditet i tillsynsförordningen (575/2013/EU) inser att det inte är någon enkel sak att förstå hur rapporteringskravet ska uppfyllas för att vara fullständigt och korrekt. Om man till detta lägger att rapportering i vissa fall ska ske minst månadsvis och i andra fall minst kvartalsvis så förstår man att de nya sanktionsreglerna kan skrämma bort en del direktörer och styrelseledamöter. Det är väl högst troligt att det någon gång blir fel i rapporteringen.
Sanktionsavgiften som kan drabba en enskild individ kan bli så hög som cirka 45 miljoner kronor. De två förslagen använder sig av olika tidpunkter för att räkna ut motvärdet i svenska kronor av den föreskrivna avgiften på fem miljoner euro (17 juli 2013 respektive 2 juli 2014).
Sanktionsavgiften kan också faktiskt bli ännu högre eftersom den kan kopplas till den vinst som gjorts eller de kostnader som undvikits genom överträdelsen. Något beloppsmässigt tak finns alltså inte.
En enskild individ kan också som ett alternativ till en sanktionsavgift få ett förbud att vara till exempel styrelseledamot i ett finansiellt företag under lägst tre och högst tio år. Värdepappersmarknadsutredningen föreslår också förbud på obegränsad tid vid upprepade överträdelser.
Ingripanden mot fysiska personer föreslås prövas först av Finansinspektionen genom sanktionsföreläggande. Om föreläggandet inte godkänns av den enskilde får Finansinspektionen enligt förslagen ansöka hos domstol om att en sanktion ska beslutas.
Vid valet av sanktion ska beaktas såväl omständigheter i försvårande som i förmildrande riktning. Upprepade och likartade överträdelser anges vara något som ska verka i försvårande riktning.
Vid fastställande av en sanktionsavgift ska också särskild hänsyn tas till individens finansiella ställning. Det kan kanske därför antas att det i Sverige knappast blir aktuellt att någon gång fastställa sanktionsavgiften mot en enskild individ till de höga belopp som reglerna i och för sig ger utrymme för.
Det ska understrykas att sanktioner mot fysiska personer föreslås bli aktuella endast om företagets överträdelse är allvarlig och personen genom grov oaktsamhet eller uppsåt orsakat överträdelsen. I regeringens proposition sägs att för grov oaktsamhet bör det krävas att styrelsen eller verkställande direktören först fått tydliga indikationer på att det föreligger brister och ändå låtit bli att vidta några åtgärder. Vidare sägs att det bör vara grovt oaktsamt att inte sätta sig in i de regler om styrning och kontroll som har en väsentlig betydelse för företagets verksamhet. Samma resonemang förs av 2013 års värdepappersmarknadsutredning.
Man kan fråga sig om det kan vara grovt oaktsamt att göra en felaktig tolkning av hur någon eller några regler ska tillämpas. Antagligen så kommer det att finnas ett tillåtligt utrymme för viss felmarginal när reglerna ska tolkas och tillämpas.
Om däremot exempelvis en verkställande direktör inte vidtar åtgärder och ändrar den felaktiga tillämpningen, trots att Finansinspektionen eller någon annan (till exempel funktionen för regelefterlevnad) framfört påpekanden, kan det vara fråga om grov oaktsamhet eller uppsåt. Detta resonemang redovisas också i regeringens proposition och i värdepappersmarknadsutredningens betänkande.
Det är inte ovanligt att ett företag och Finansinspektionen har skilda uppfattningar om vilka åtgärder som är tillräckliga för att åtgärda brister. Eftersom Finansinspektionen inte ger vägledning i enskilda ärenden hur en brist ska åtgärdas kan en verkställande direktör eller styrelseledamot säkert med fog känna visst obehag inför frågan om de åtgärder som vidtagits för att komma till rätta med påpekade brister varit tillräckliga. I flera tidigare sanktionsärenden har Finansinspektionen gjort bedömningen att ett visst företag inte gjort tillräckligt för att komma till rätta med påtalade brister. Har då någon styrelseledamot eller verkställande direktör i något av dessa ärenden varit grovt oaktsam?
Det ska här också sägas att vid valet av sanktion ska enligt båda förslagen i förmildrande riktning beaktas om personen i väsentlig mån aktivt samarbetat med Finansinspektionen och på så sätt underlättat utredningen. I regeringens förslag räcker detta dock inte utan därutöver måste antingen företaget snabbt ha upphört med överträdelsen eller den enskilde snabbt ha verkat för att överträdelsen ska upphöra sedan överträdelsen anmälts till eller påtalats av Finansinspektionen.
Enligt värdepappersmarknadsutredningens förslag, som det får uppfattas, kan det dock vara förmildrande om någon av de tre omständigheterna föreligger, det vill säga, samarbete i väsentlig mån med Finansinspektionen, företaget har snabbt upphört med överträdelsen eller personen ifråga har snabbt verkat för att överträdelsen ska upphöra.
Man kan fråga sig om det kan vara förmildrande om en person snabbt har verkat för att en överträdelse ska upphöra men misslyckats med uppgiften. Det är oklart.
Försäkring? Knappast. Först tycks Finansinspektionen ha uttalat en negativ syn på att en styrelseledamot skulle kunna försäkra bort sitt ansvar. Sedan är det uteslutet att kunna försäkra sig mot uppsåtligt agerande. Det är också högst tveksamt om en försäkringslösning skulle kunna erbjudas som fullt ut täckte administrativa sanktionsavgifter vilka uppstått som en följd av försäkringstagarens grova oaktsamhet.
De regler som föreslås öppnar upp för ett delvis nytt juridiskt och regulatoriskt landskap. Finansinspektionen har visserligen redan idag en möjlighet att på obestämd tid stänga ute en person från till exempel styrelseuppdrag i ett finansiellt institut om personen ifråga inte anses kunna visa sin lämplighet. Någon möjlighet att förelägga en sanktionsavgift har dock tidigare inte funnits.
Under 2010 och framåt har Finansinspektionen beslutat om sanktioner mot banker, kreditmarknadsbolag och värdepappersbolag i drygt trettio ärenden. I knappt hälften av dessa har överträdelserna bedömts som allvarliga.
Det är alltså långt ifrån någon ovanlig företeelse att Finansinspektionen bedömer att överträdelser är allvarliga. Här kan pekas på att det i regeringens proposition sägs att Finansinspektionens hittillsvarande praxis gällande allvarlighetsrekvisitet blir relevant vid bedömningen av om en sanktion ska beslutas mot en fysisk person. Om de nya reglerna gällt tidigare skulle Finansinspektionen alltså ha haft skäl att i flera fall pröva om någon orsakat den allvarliga överträdelsen genom uppsåt eller grov oaktsamhet och om en sanktion för en enskild individ kunde vara aktuell.
De nya reglerna om sanktioner mot fysiska personer som föreslås borde rimligen påverka arbetet inom banker och andra företag som träffas av reglerna. Förutom att styrelsearbetet kommer att kräva mer tid för utbildning, fortbildning och inläsning kan det förväntas att de interna kontroll- och rapporteringsrutinerna blir mer omfattande.
Det kan också vara rimligt att tro att styrelsearvodena blir högre. Inte minst kan det antas bli svårare att rekrytera nya ledamöter. Vidare kan säkert en del beslut fattas kanske inte primärt ur företagets bästa utan mer med hänsyn till att minska risken för personligt ansvar. Sådana beslut kan då vara negativa för den affärsverksamhet som företaget bedriver, till exempel därför att de medför extra och onödiga kostnader.
Det finns anledning att följa utvecklingen med stort intresse. Eller också med viss bävan. Under tiden kan man avvakta och se om man träffar någon som tycker att de nya reglerna är bra.
