På tisdag den 11 juni klockan 08.45 är juristbranschen inbjuden till stor pleniföreställning hos Högsta domstolen. Detta annonserade HD redan förra veckan på sin hemsida vilket sannerligen inte var en dag för tidigt: ”Ne bis in idem – gör om, gör rätt!”
För den som inte har följt de senaste årens debatt så handlar målet kort och sammanfattningsvis om huruvida staten har rätt att både ta ut skattetillägg, en ”straffavgift”, och väcka åtal mot en person för ett och samma skattebrott. Högsta domstolen har tidigare slagit fast att den grundläggande rättsprincipen ne bis in idem – ”icke två gånger för samma sak” – inte påverkar Sveriges system med ”dubbelbestraffning” i just skattebrottmål.
Få enskilda frågor har undergrävt Högsta domstolens auktoritet så mycket som denna. När domare i tingsrätter och hovrätter, gång på gång, har valt att sätta sin egen uttolkning av rättsläget högre än HD:s prejudikatbildning så har det krackelerat rejält i fasaden på Bondeska palatset i Gamla Stan. Så sent som den 22 maj avvisade Hudiksvalls tingsrätt ett åtal för grovt skattebrott eftersom skattetillägg redan hade beslutats och en dryg månad tidigare gjorde Hovrätten över Skåne och Blekinge samma sak i ett annat mål.
Att underrätterna öppet går emot HD har inte bara decimerat HD:s auktoritet utan också HD:s egentliga funktion. När Haparanda tingsrätt år 2010 valde att runda Högsta domstolen och begära ett förhandsavgörande från EU-domstolen så var smärtgränsen nådd. Att EU-domstolen i princip gick emot den svenska modellen fick HD att sammankalla sina justitieråd till det pleniavgörande som alltså ska redovisas på tisdag.
Denna blandning av skatterätt, processrätt, straffrätt, EU-rätt och konventionsrätt har engagerat juristkåren mer än någon annan rättsfråga på mycket länge. Orsaken är sannolikt inte enbart att den är högintressant rent juridiskt utan att den de facto berör den innersta nerven av vår rättstat i två grundläggande meningar.
Den ena är av strukturell natur och handlar om statens exklusiva rätt att straffa sina medborgare – inte minst när det gäller rätten att utdela straff för oförrätter som har begåtts mot just staten själv. Sällan gör sig begreppet ”våldsmonopol” så starkt påmind som i dessa sammanhang och sällan är David så liten som när han slåss mot Goliat i skepnad av den samlade svenska statsbyråkratin.
Så hur många gånger är det egentligen rimligt att straffa en person för en och samma gärning? Om två gånger är OK – så varför inte tre eller fyra? Och hur långt sträcker sig egentligen det mandat som medborgarna själva har överlämnat till skattmasen, åklagare och våra domstolar i någon slags demokratisk process som sedan länge har försvunnit bakom horisonten?
Om vi inte kan ge klara och tydliga svar på sådana frågor så är risken uppenbar att systemet i sig blir ett självändamål som präglas av precis sådana pragmatiska eller ideologiska drivkrafter som rättsstatens principer egentligen var tänkta att stå över.
Och sannolikt är det också här som den andra grundläggande frågan i diskussionen om ne bis in idem finner bränsle för sitt starka engagemang. I dessa sammanhang kan man nämligen inte nämna Montesquieu och hans maktdelningslära en gång för mycket. Mer konkret handlar det om domstolarnas fristående position.
Hur mycket ovidkommande hänsyn tar egentligen våra domare – medvetet eller omedvetet – i ett system som av tradition bygger på en hård skatteindrivning i syfte att vidmakthålla vår gemensamma välfärdsstat? Motsatsvis måste rimligtvis också frågan ställas hur mycket justitieråden – helt oavsett EU-domstolens avgörande – har låtit sig påverkas av den debatt som har rasat i frågan.
Under alla omständigheter så är det ett faktum att minoriteten i Högsta domstolen förra gången blev nedröstad när det gäller ne bis in idem, så någon iskall matematisk formel handlar juridiken onekligen inte om ens när det gäller så här grundäggande rättsfrågor.
Hos Högsta domstolen ligger just nu ett fyrtiotal mål och väntar på HD:s eget pleniavgörande. Hur stort antalet mål som ligger vilande runt om på landets underrätter är verkar det inte finnas någon som egentligen kan svara på. Helt klart är dock att HD:s avgörande på tisdag kommer att få stora effekter.
Antag att HD river upp sitt tidigare avgörande. Vad händer då med ärenden där frågan om ne bis in idem redan har avgjorts? Klart är att ett ändrat ställningstagande i en rättsfråga från HD inte i sig behöver vara resningsgrundande. Samtidigt är det givetvis starkt utmanande för rättskänslan att vissa människor ska behöva skaka galler bara för att majoriteten i HD i så fall ”gjorde fel” förra gången. Om nu HD kan ”göra fel” – eller bara ”ändra sig” ungefär som när lagstiftaren skapar nya förutsättningar genom att stifta en ny lag. Den frågan är dock snarare filosofisk än akademisk.
Vi kan dock vara tämligen säkra på att en kursändring från HD:s sida åtminstone kommer att leda till krav på både skadestånd och resning från personer som råkade hamna på ”fel sida” om den tidpunkt som utgörs av HD:s beslut. Och detta måste hanteras med eftertanke.
Om HD kommer till samma slutsats som förra gången så öppnar sig sannolikt dammluckorna för ett stort antal mål mot Sverige i bland annat Europadomstolen. Och skulle de domare i underrätterna som redan har trumfat ut HD:s auktoritet med sina egna domareder tystna då? Sannolikt inte. Det enda sättet att i så fall ta underrätterna i örat vore att HD på löpande band släppte upp dessa fall till eget avgörande och därmed i praktiken frångick sin strikta roll som prejudikatbildare.
Ett system provtrycks aldrig så bra som när dess principer ställs på sin spets. Det är ingen överdrift att påstå att det är just det som ska ske i Högsta domstolen nu på tisdag. Vi håller andan!
