Lågkonjunkturen dröjer kvar. Många företag har ekonomiska problem. Så småningom kan dessa företag se sig tvungna att ansöka om företagsrekonstruktion eller konkurs. Detta väcker tankar hos borgenärer. Vad kan borgenärerna göra för att få betalt innan företagsrekonstruktionen eller konkursen är ett faktum? En metod som används är att en borgenär som levererat varor helt enkelt återhämtar varorna från köparen trots att dessa varit avsedda för vidareförsäljning och därför inte omfattas av ett giltigt äganderättsförbehåll. Tankar kan också väckas hos ett företag som har ekonomiska problem. Är det möjligt att lyfta bort en del av skuldbördan på ett snabbt och enkelt sätt? En metod som används är att inkråmet överlåts och att köparen med säljarens samtycke styr betalningen av köpeskillingen till vissa utvalda borgenärer. Övriga borgenärer lämnas kvar och får inte betalt i säljarens konkurs.
De nämnda metoderna medför att den betalningsturordning som föreskrivs i förmånsrättslagen kringgås. Detta är synd eftersom lagstiftaren under lång tid lagt ned mycket arbete på att finna den perfekta utformningen av förmånsrättsreglerna.
Det finns ett regelverk som skall avskräcka från försök att kringgå förmånsrättslagen och samtidigt göra det möjligt att snabbt och resolut återföra bortförd egendom till konkursboet. Regelverket utgörs av återvinningsreglerna i 4 kap. konkurslagen. Återvinningsreglerna är obeståndsrättens vaktstyrka.
Med undantag för vissa smärre putsningar i efterhand fick återvinningsreglerna sin nuvarande utformning genom en lagreform år 1975. Avsikten med reformen var att effektivisera återvinningsreglerna bl.a. genom att införa s.k. objektiva återvinningsregler som möjliggör återvinning även om konkursförvaltaren inte kan visa att motparten insett eller bort inse obestånd hos gäldenären. Tyvärr har det visat sig att 1975 års återvinningsregler inte blev särskilt effektiva. Transaktioner som medför att förmånsrättslagen kringgås är vanliga, men det är ofta svårt för konkursförvaltarna att återvinna transaktionerna. Att reglerna är svårtillämpade framgår av det stora antalet avgöranden från Högsta domstolen i återvinningsfrågor. Trots alla rättsfall kvarstår många oklarheter. Det är dags att lagstiftaren gör någonting åt bristerna i återvinningsreglerna. Här är några förslag på lagändringar:
~ Ta bort otillbörlighetsrekvisitet i 4 kap. 5 § KL. Återvinning enligt 4 kap. 5 § KL förutsätter obestånd och ond tro om detta hos återvinningssvaranden. Den som är i ond tro om obeståndet förtjänar inget skydd mot återvinning i form av en särskild otillbörlighetsprövning.
~ Kodifiera det s.k. nackdelsrekvisitet. Att en transaktion medför nackdel i form av minskad utdelning för en eller flera borgenärer är en allmän förutsättning för återvinning. Nackdelsrekvisitet framgår emellertid inte av lagtexten. I rättspraxis finns exempel på att återvinning skett trots att det framstått som om någon nackdel inte uppkommit. Om nackdelsrekvisitet införs i lagtexten minskar risken för onödiga rättsförluster.
~ Förenkla bedömningen av om betalning skett med belopp som avsevärt försämrat gäldenärens ekonomiska ställning (”avsevärt belopp”) enligt 4 kap. 10 § första stycket KL. I ett färskt rättsfall, NJA 2008 s. 1208, har fastslagits som ett riktmärke att rekvisitet är uppfyllt om det betalda beloppet överstigit 10 % av tillgångarnas värde. Fortfarande kvarstår många frågor, bl.a. hur det tillgångsvärde skall beräknas som det betalda beloppet skall jämföras med. I stället för att vänta några årtionden på att kvarstående frågor eventuellt har besvarats i rättspraxis behövs en radikal förenkling. En lösning kan vara att i lagtexten definiera avsevärt belopp som ett belopp som överstiger prisbasbeloppet enligt lagen om allmän försäkring, f.n. 42.800 kr. En sådan lösning är inte alltför drastisk. Omsättningsintresset är tillräckligt skyddat genom kravet på att förvaltaren skall visa att betalningen inte kan anses som ordinär.
~ Inför en icke-motbevisbar presumtion för att betalningar och säkerställande till närstående som skett senare än tre månader före fristdagen (i regel dagen för ansökan om konkurs) inte kan anses ordinära (4 kap. 10 § första stycket KL respektive 4 kap. 12 § KL). Det kan typiskt sett kan antas att sådana transaktioner har motiverats av ett illojalt syfte.
~ Förenkla den lagtekniska utformningen av bestämmelserna återvinning av kvittning. Bestämmelsen om återvinning av kvittning i 4 kap. 10 § andra stycket KL hänvisar bl.a. till kvittningsförbudet i 5 kap. 16 § andra stycket KL som i sin tur hänvisar till reglerna om återvinning i 4 kap. KL. För en oinvigd läsare kan det förefalla som att man hamnar i en oändlig serie av hänvisningar. En lämplig åtgärd kan vara att i 5 kap. KL mera utförligt reglera förutsättningarna för kvittning i konkurs, utan att göra någon hänvisning till 4 kap. KL.
Politiker och övriga som känner tveksamhet inför detta till synes obeståndsrättsliga navelskåderi bör höja blicken. Vad det handlar om är att förstärka den vaktstyrka som skall skydda resultatet av allt arbete som lagts ned på att finna den perfekta utformningen av förmånsrättsreglerna.
