Översikt


Hittar du inte vad du letar efter? Klicka här för att söka.
Annons
Annons

”LOU är illa anpassad för upphandling i välfärden – inför en egen lag för välfärdsupphandling”

Debatt
Publicerad: 2014-06-04 10:07

DEBATT – av Oskar Taxén, jurist på fackförbundet Kommunal

 

I mitten på maj gick remisstiden ut för Socialdepartementets utredning Framtidens valfrihetssystem – inom socialtjänsten (SOU 2014:2). Utredningen har väckt viss uppståndelse då utredaren, utan ordentlig konsekvensanalys, föreslagit att det ska bli obligatoriskt för alla kommuner att erbjuda valfrihet mellan minst två utförare (utförarvalfrihet) inom hemtjänsten.

Även vi från fackförbundet Kommunal har lämnat mycket kritiska synpunkter kring detta. Jag vill dock i denna text fokusera på en annan del av utredningen, frågan om hur de juridiska förutsättningarna för att upphandla utförarvalfrihet ser ut och vilka problem dessa regler behöver hantera.

Kortfattat finns det idag huvudsakligen två sätt för en kommun att upphandla privat driven omsorg – antingen genom Lagen om offentlig upphandling (LOU) där företag konkurrerar om att vinna det offentliga kontraktet, eller genom Lagen om valfrihetssystem (LOV) där alla företag som uppfyller kommunens grundkrav får delta och därefter konkurrera direkt om att få medborgarna att välja dem.

När en kommun bestämmer sig för att man vill erbjuda val mellan flera olika utförare har dessa två olika modeller såväl fördelar som brister, ingen är dock riktigt bra.

Detta är tydligt i utredningen och är också anledningen till att utredaren lämnar till kommunerna att själva välja hur de vill åstadkomma utförarvalfrihet. Mellan raderna kan man även utläsa de problem som regler för upphandling av utförarvalfrihet behöver adressera.

 

Antal utförare

Först gäller det antalet utförare. Kommuner vill, för sin planering och uppföljning, helst välja hur många aktörer som ska verka i kommunen och erbjuda en viss välfärdstjänst. Idag är det dock inte möjligt, varken enligt LOU eller enligt LOV.

Utredaren beskriver rättsläget som att det går att upp­handla ett privat alternativ till offentligt driven omsorg genom LOU men att om man vill ha flera aktörer måste man använda LOV, och då har kommunen inte kontroll över antalet aktörer.

Utredaren beskriver de problem som då kan uppstå:

”Stora kommuner har många leverantörer anslutna till valfrihetssystemen, medan små kommuner har haft svårare att få leverantörer att delta. Möjligheterna att begränsa respektive öka antalet leverantörer i ett LOV-system är dock begränsade. Om det finns många alternativ att välja mellan försvåras valet för brukarna. Det kan också leda till att kommunen måste avsätta mer resurser för administration av systemet än vad som kan anses rimligt (s.162).”

En lösning som skulle ge kommunerna möjlighet att ange hur många aktörer man vill ha i sitt valfrihetssystem, vore upphandlade ramavtal enligt LOU där medborgarna skulle kunna välja mellan de upphandlade utförarna. Det kräver dock att tillämpningen av dagens ramavtalsregler förändras, i praktiken genom att avropsreglerna förtydligas.

 

Kontinuitet i verksamheten

Nästa fråga gäller välfärdens särskilda krav på kontinuitet. En etablerad uppfattning bland jurister verksamma inom offentlig upphandling är att LOU förutsätter att upphandlade kontrakt återkommande konkurrensutsätts. Även om det endast finns lagstadgade tidsgränser för ramavtal anser många att lagen bör tolkas så att endast tidsbegränsade kontrakt är tillåtna.

I välfärden är det dock så att kontinuiteten ofta är avgörande för själva tjänstens innehåll. Inom äldreomsorgen är det till exempel trygghet, stabilitet och låg personalomsättning som äldre efterfrågar och det är viktigt att kunna bygga en verksamhet långsiktigt.

Uppfattningen att LOU endast medger tidsbestämda kontrakt utgör ett reellt hinder för att upphandla välfärd av god kvalitet.

Dessa begränsningar finns inte vid upphandling av valfrihetssystem enligt LOV där möjligheten finns att sluta avtal tillsvidare. I utredningen lyfts också detta fram som en av de stora fördelarna med LOV relativt LOU eftersom det möjliggör längre avtalsrelationer. I ett LOV-system träder utförare in och ut ur systemet mer likt hur företagsetableringar sker på vanliga marknader.

Det senare är dock inte heller utan problem eftersom även företag som väljer att lämna ett LOV-system innebär avbruten kontinuitet för medborgarna. I ett upphandlat avtal enligt LOU är utföraren skyldig att leverera under hela avtalsperioden. I ett tillsvidareavtal enligt LOV finns inte denna skyldighet utan företag kan lämna marknaden vid till exempel sviktande lönsamhet.

Studier av äldre som bytt leverantör av hemtjänst visar också att den vanligaste anledningen till omval är att företaget inte längre finns kvar. Marknadsteorin bakom LOV bygger också ytterst på att dåliga företag ska slås ut, något som oundvikligen leder till kontinuitetsavbrott.

En parallell kan dras till JB Educations konkurs, där det sviktande elevunderlaget ledde till stora kontinuitetsproblem för skolkoncernens elever.

En tänkbar lösning vore att tillåta tillsvidareupphandling även enligt LOU. Många upphandlings­jurister reagerar dock instinktivt mot en sådan ordning, då man anser att det stänger ute nya, potentiellt bättre, aktörer från möjligheten att träda in på marknaden. Detta synsätt underskattar emellertid, enligt min mening, de särskilda krav på kontinuitet som välfärdstjänsterna ställer, och leder till en orimlig prioritering av företagarkollektivets rättigheter framför välfärdsverksamhetens kvalitet.

Kommuner bör, på samma sätt som när de beslutar om ifall de över huvud taget vill lägga ut verksamhet på entreprenad, också kunna välja om och när de vill avsluta en entreprenad. Lagstiftningen bör lämna ansvaret till kommunerna att följa upp utvecklingen och avgöra ifall de vill behålla sin nuvarande leverantör eller om de tror sig kunna få bättre eller billigare verksamhet genom att upphandla på nytt.

 

Idéburna organisationer

För det tredje behöver upphandlingsreglerna kunna hantera de särskilda förutsättningar som gäller för idéburna organisationer. Som utredningen beskriver är en vanligt förekommande uppfattning bland dessa aktörer att de har svårt att hävda sig vid upphandlingar enligt LOU. De upplever att de har lättare att profilera sig direkt mot medborgarna i upphandlade system enligt LOV.

Svårigheterna för de idéburna organisationerna bottnar i det grundläggande problemet vid all upphandling av välfärd: att det kan vara svårt att fullt ut specificera tjänsternas innehåll. Man riskerar därför att formulera underlagen på sätt som exkluderar idéburna organisationer, trots att deras verksamhet, när den finns valbar, ofta efterfrågas av medborgarna.

När det är svårt att definiera vad kvalitet är riskerar fokus att hamna på priset och även om kommunen då försöker styra mot kvalitet finns stor risk att denna definieras på ett sådant sätt att nischaktörers särskilda kvalitetsegenskaper faller utanför.

En del i lösningen är att ge kommunerna möjlighet att själva avgöra vilka organisationsformer som ska vara verksamma i en viss sektor, till exempel genom krav på att alla som deltar i en upphandling ska vara non-profit.

En annan del är att vid upphandlingar där man vill ha aktörer med vinstsyfte också kunna reservera delar av upphandlingen specifikt för idéburna organisationer. En tredje pusselbit är att tydliggöra för kommunerna den idag befintliga möjligheten att tillåta anbud med så kallade alternativa utföranden vilket i korthet innebär att man låter anbudsgivaren beskriva hur man avser nå målet med verksamheten, men lämnar större flexibilitet i anbudsutvärderingen.

Tillsammans med ovan beskrivna förändringar vad gäller avropsgrunder i ramavtal bör dessa tre förändringar leda till att bättre förutsättningar skapas för att inom LOU kunna tillgodose kommuners vilja att kunna erbjuda idéburna nischaktörer.

 

Genomförandet av de nya upphandlingsdirektiven

Sammantaget är min uppfattning att såväl LOU som LOV är illa anpassade för upphandling i välfärden och att de bör utmönstras till förmån för en egen särskild lag om välfärdsupphandling. Jag hoppas att detta synsätt också finns representerat i de utredningar som för närvarande arbetar med att genomföra de nya EU-rättsliga upphandlingsdirektiv som antagits.

Välfärden är ett särskilt område där EU ger Sverige möjlighet att själv bestämma hur vi vill att upphandlingar ska gå till. Detta utrymme bör vi använda.


Dela sidan:
Skriv ut:


Stefan Wahlberg
stefan.wahlberg@blendow.se