Valet av advokat Guy Lofalk som företagsrekonstruktör för SAAB var kontroversiellt. Det har antytts att det finns en risk för att Guy Lofalk kommer ta för stor hänsyn till GM på bekostnad av övriga borgenärer. Några omständigheter som visar jäv har dock inte presenterats.
Frågan om jäv är ständigt aktuell för alla advokater. Inför varje nytt uppdrag kontrolleras om det finns omständigheter som kan medföra jäv. När det gäller uppdrag som företagsrekonstruktör kan även icke-advokater komma i fråga för ett sådant uppdrag. I förarbetena till företagsrekonstruktionslagen uttalas att även om det inte finns någon formell begränsning när det gäller valet av rekonstruktör följer det av uppdragets art att rekonstruktören måste inta en självständig, opartisk hållning och förmå se till såväl gäldenärens som borgenärernas intressen. Mot den bakgrunden bör det enligt förarbetena vara uteslutet att till rekonstruktör utse gäldenärsföretagets ägare, ställföreträdare eller revisor. Enligt förarbetena bör det knappast heller vara möjligt att utse den som tidigare spelat en mera framträdande roll i företaget, t.ex. någon som tidigare har haft en framträdande befattning i företaget eller på annat sätt tidigare tagit aktiv del i skötseln av företagets ekonomi. För uppdrag som konkursförvaltare gäller motsvarande krav på självständighet och opartiskhet.
De största uppdragen som företagsrekonstruktör eller konkursförvaltare styrs nästan alltid till en i förväg vidtalad person. Detta sker i regel på det sättet att en borgenär med en betydande fordran mot gäldenären skriftligen ger sitt uttryckliga stöd till att den vidtalade personen får uppdraget. Domstolarna brukar acceptera att styrning sker. Något borde dock göras för att underlätta och förenkla jävsprövningen.
Tanken har slagit mig är att det kan finnas något att lära från de rutiner som används vid utseende av skiljemän. International Bar Association (IBA) fastställde år 2004 detaljerade riktlinjer för bedömning av jävsfrågor i internationella skiljeförfaranden. Dessa riktlinjer har tillmätts stor betydelse då frågan om en skiljeman varit jävig har bedömts av svenska domstolar.
IBA:s riktlinjer bygger på ett system med tre listor: en röd lista, en orange lista och en grön lista. Den röda listan består av två delar: en tvingande röd lista och en icke-tvingande röd lista. På den tvingande röda listan beskrivs situationer som alltid medför jäv. På den icke-tvingande röda listan beskrivs situationer som medför jäv om inte alla berörda parter förklarar att de avstår från att göra jävsinvändning. Aktivitet krävs alltså för att jävsgrunden skall bortfalla. På den orange listan beskrivs omständigheter som skiljemannen måste upplysa parterna om och som hindrar honom eller henne från att vara skiljeman om invändning framförs inom viss kortare tid. Passivitet medför alltså att jävsgrunden bortfaller. På den gröna listan beskrivs omständigheter som den föreslagna skiljemannen inte behöver lämna upplysningar om.
Vid utseende av en företagsrekonstruktör eller en konkursförvaltare skulle det ta för lång tid att upplysa alla borgenärer om eventuella jävsgrunder, och dessutom beakta borgenärernas aktivitet eller passivitet. Användning av tre olika listor enligt IBA:s system är därför inte möjlig. Däremot finns det behov av riktlinjer i form av en tvingande lista som beskriver olika konkreta situationer då jäv föreligger. Om de situationer som beskrivs på IBA:s röda och orange listor för skiljemän används för att skapa en lista för företagsrekonstruktörer och konkursförvaltare skulle vi efter en sammanjämkning av listorna kunna få en lista med riktlinjer som ser ut på följande sätt:
RIKTLINJER I JÄVSFRÅGOR FÖR FÖRETAGSREKONSTRUKTÖRER OCH
KONKURSFÖRVALTARE
En advokat som föreslås som företagsrekonstruktör eller konkursförvaltare är jävig om advokaten eller någon jurist på samma advokatbyrå som advokaten:
1. är närstående till gäldenären enligt 4 kap. 3 § konkurslagen,
2. till följd av det föreslagna uppdraget avser att kompensera, lämna uppdrag till eller på annat sätt medverka till att ekonomisk ersättning utges till den som föreslår advokaten eller uttryckligen stöder förslaget, och ersättningen kommer att belasta det föreslagna uppdraget eller advokatens ersättning från uppdraget,
3. under de tre senaste åren lämnat rådgivning till gäldenären eller till någon som är närstående till gäldenären enligt 4 kap. 3 § konkurslagen, avseende annat än utformningen av det aktuella förslaget och därmed sammanhängande frågor,
4. under de tre senaste åren vid fem eller flera tillfällen lämnat rådgivning till den borgenär som i det aktuella fallet föreslår eller uttryckligen stöder ett förslag att advokaten utses som företagsrekonstruktör eller konkursförvaltare,
5. under de tre senaste åren vid fem eller flera tillfällen har utsett som företagsrekonstruktör eller konkursförvaltare på begäran av den borgenär som i det aktuella fallet förslår eller uttryckligen stöder ett förslag att advokaten utses,
6. under de tre senaste åren vid fem eller flera tillfällen har utsett som företagsrekonstruktör eller konkursförvaltare på begäran av samma ombud som i det aktuella fallet presenterar ett föreslag att advokaten utses, eller om
7. advokaten av annat skäl inte kan anses som självständig eller opartisk.
Föreligger någon omständighet enligt 1-7 skall advokaten inte åtaga sig det föreslagna uppdraget. Uppkommer sådan omständighet under pågående uppdrag skall advokaten avträda uppdraget.
En sådan lista skulle säkert möta mycket starka protester från vissa håll, t.ex. förvaltare som löpande får uppdrag på begäran av en viss bank. Men finns det verkligen anledning att ställa lägre krav självständighet och opartiskhet när det gäller företagsrekonstruktörer och konkursförvaltare jämfört med skiljemän?
