Denna kommentar är föranledd av en nyss avkunnad dom från Arbetsdomstolen (AD 2015 nr 8) där domstolen bekräftar och tydliggör flera av de principer som gäller för prövningen av giltigheten av konkurrensbegränsande åtaganden i anställningsförhållanden.
Arbetsdomstolen bekräftar härvid bland annat att arbetsgivares företagshemligheter och bestående kundrelationer är berättigade intressen när fråga är om bedömningen om en konkurrensklausuls giltighet efter anställningens upphörande. Det är dock inte tillräckligt att konstatera detta utan giltigheten får avgöras efter en helhetsbedömning i varje enskilt fall.
Relevanta faktorer för denna bedömning behandlas närmare i denna kommentar.
Allmänna utgångspunkter – 38 § AvtL
Utgångspunkten är att arbetstagaren, så snart anställningen har upphört, är fri att konkurrera med sin forne arbetsgivare. Med anledning härav har arbetsgivare i vissa fall ett intresse av att genom avtal förbinda arbetstagaren att, under en viss närmare bestämd tid efter det att anställningen har upphört, inte bedriva, främja och/eller ta anställning i konkurrerande verksamhet eller på andra sätt fritt agera i konkurrerande verksamhet.
Konkurrensklausuler kan ha olika syften och kan utformas på en mängd olika sätt. Det finns således inte endast en typ av konkurrensklausul.
Konkurrensklausuler i anställningsförhållanden är som företeelse godkänd av rättsordningen. I likhet med vad som gäller konkurrensklausuler i kommersiella avtal är således utgångspunkten att konkurrensklausuler är civilrättsligt giltiga enligt sin ordalydelse. Detta gäller emellertid endast så länge de inte sträcker sig längre än vad som kan anses skäligt (38 § AvtL). Här präglas praxis av en starkt restriktiv syn på konkurrensklausuler i anställningsförhållanden även om inte utrymmet kan sägas vara allt för begränsat.
Arbetsdomstolen har prövat giltigheten av konkurrensklausuler vid ett stort antal tillfällen, nu senast i AD 2015 nr 8 som refereras nedan.
Innan domen avhandlas närmare ges här dock en kortare rättslig kontext.
1969 års överenskommelse
Redan 1969 träffades en kollektiv överenskommelse rörande konkurrensklausuler mellan å ena sidan den dåvarande arbetsgivarorganisationen SAF och olika tjänstemannaorganisationer där frågan om tillåtligheten av konkurrensklausuler närmare reglerades. 1969 års överenskommelse är uppsagd för omförhandling men är i dagsläget alltjämt gällande.
Enligt överenskommelsen, som huvudsakligen fokuserar på tillverkningsföretag, så bör konkurrensklausuler endast förekomma på vissa specifika områden där kunnande om produktutveckling och tillverkningsmetoder m.m. skulle kunna leda till påtagliga men för arbetsgivaren om de kom till konkurrenters kännedom. Konkurrensklausuler skulle dessutom endast ingås med arbetstagare som under anställning fått kännedom om sådana hemligheter.
Det finns således en klar koppling mellan det berättigade skyddet för företagshemligheter och så kallad know-how och förekomsten av konkurrensklausuler i anställningsförhållanden.
En faktor som där särskilt lyfts fram i 1969 års överenskommelse är bindningstiden efter det att anställningen upphört. Härvid klargörs att bindningstiden aldrig ska vara längre än den beräknade livstiden för arbetsgivarens skyddsvärda know-how eller därmed jämförbart kunnande.
Det anges vidare att utgångspunkten är att bindningstiden inte i normalfallet ska överstiga 24 månader eller om livslängden är kort, 12 månader efter anställningens upphörande. Även här finns en tydlig koppling till skyddet för företagshemligheter.
I en bilaga till 1969 års överenskommelse framgår att det förutsätts att den forne arbetstagaren under bindningstiden erhåller någon form av kompensation för de olägenheter ett konkurrensförbud orsakar, dock lägst 60 % av tidigare lön.
Innehållet i 1969 års överenskommelse har alltjämt direkt relevans vid prövningen av konkurrensklausulers giltighet i anställningsförhållanden. I det fall arbetsgivaren omfattas av överenskommelsen är det överhuvudtaget inte möjligt för denne att med bindande verkan teckna individuella anställningsavtal som går utöver vad som stadgas i 1969 års överenskommelse då konkurrensklausuler inte får strida mot kollektivavtal som arbetsgivaren och arbetstagaren är bundna av (se exempelvis AD 2015 nr 8).
Överenskommelsens innehåll har emellertid även betydelse utanför dess direkta tillämpningsområde, då den anses ha en generellt normerande verkan vad avser bedömningen av skäligheten enligt 38 § AvtL. I AD 2015 nr 8 uttalade domstolen härvid att det även i de fall 1969 års överenskommelse inte är bindande mellan parterna så ska en ”jämförelse göras”.
I de fall överenskommelse inte träffas av kollektivavtalsöverenskommelse innebär således inte varje avsteg från 1969 års överenskommelse att konkurrensbegränsningen per automatik ska anses stäcka sig längre än vad som är skäligt, även om ett avsteg därifrån naturligtvis kan utgöra ett argument för just oskälighet.
Bedömningsfaktorer – en helhetsbedömning
Den slutliga bedömningen sker in casu, det vill säga genom en helhetsbedömning av samtliga omständigheter i det enskilda fallet.
Även om det i varje enskilt fall måste göras en helhetsbedömning av samtliga faktorer finns det vissa bedömningskriterier som återkommer vid prövningen av om en konkurrensklausul till sin ordalydelse är giltig. Dessa bör författaren av konkurrensklausuler vara medveten om, annars är risken överhängande för att konkurrensklausulen inte har någon obligationsrättslig giltighet enligt sin ordalydelse. Några centrala faktorer som beaktas vid prövningen är följande:
- Omfattas anställningsförhållandet formellt av 1969 års överenskommelse? Står konkurrensklausulen i överensstämmelse med densamma?
- Kan det anses finnas ett berättigat intresse för arbetsgivaren att avkräva en konkurrensförbindelse med arbetstagaren? Avser konkurrensbegränsningen endast att avhålla arbetstagaren från att aktivt överta/bearbeta befintliga kunder (bestående kundrelationer) efter det att anställningen har upphört eller skydda företaget från att företagsspecifik know-how kommer i konkurrenters hand? Eller syftar konkurrensbegränsningen endast till att hålla kvar arbetstagare med särskilda kunskaper och särskild kompetens?
- Finns det något allmänintresse att upprätthålla konkurrens på den aktuella marknaden?
- Hur omfattande är konkurrensbegränsningen – innebär denna i princip ett yrkesförbud (dvs. betydande olägenhet) eller endast en marginell inskränkning i möjligheten att hitta annan försörjning?
- Hur lång bindningstid har konkurrensklausulen? Över eller under 12 månader? 24 månader? Längre? Geografisk begränsning? Branschmässig avgränsning?
- Har arbetstagaren en företagsspecifik know-how? Vilken position har arbetstagaren – hög eller låg?
- Har övriga avtalsvillkor, lön, kompensation påverkats av införandet av en konkurrensklausul? Har arbetstagaren särskilt kompenserats ekonomiskt för konkurrensbegränsningen?
- Utgör konkurrensklausulen en del av arbetsgivaren generellt använd ”avtalsmall” (som inte anpassas till det särskilda anställningsförhållandet) eller har konkurrensklausulen varit föremål för individuell förhandling/övervägande?
- Vilka sanktioner är kopplade till överträdelser? Ingripande eller hanterbara för den forne arbetstagaren om sanktion för överträdelse ska verkställas?
Den som önskar referenser till rättsfall på ovan nämnda ”faktorer” kan finna detta på sid 163 ff. i min bok Sekretessavtal – och det rättsliga skyddet för företagshemligheter, Jure Förlag. och/eller professor Bengt Domeijs utmärkta artikel i ämnet ”Förhandlade konkurrensklausuler för anställda” i Juridisk Tidskrift, Stockholm. 2: 272-304.
Hänvisningar till praxis avseende relevanta bedömningsfaktorer återfinns även i AD 2015 nr 8.
Det nyss avdömda målet ger en tydlig och pedagogisk genomgång av flera av de ovan listade faktorerna. Det intressanta med detta mål, vid sidan av att Arbetsdomstolen bekräftar flertalet tidigare tillämpade bedömningsfaktorer, är att bedömningen bl.a. tydligt ska ta avstamp ifrån om det föreligger ett berättigat intresse eller ej hos arbetsgivaren.
Utan ett berättigat intresse har arbetsgivaren mycket svårt att få en konkurrensklausul att äga giltighet efter det att anställningen har upphört. AD klargör här att bedömaren även närmare behöver ta ställning till tyngden på det berättigade intresset när man väger detta mot övriga faktorer vid helhetsbedömningen.
Vid sidan av detta är det värt att notera att AD bekräftar att konkurrensklausuler som ska prövas enligt 38 § AvtL inte alltid förutsätter att särskild kompensation utgår om en sådan klausul endast marginellt begränsar arbetstagarens möjligheter att bedriva yrkesverksamhet (e-contrario torde detta ställningstagande innebära att andra typer av konkurrensklausuler med större konkurrensbegränsande effekt för sin giltighet kräver särskild kompensation).
En ytterligare faktor som AD inför är att det inom ramen för prövningen av 38 § AvtL även ska beaktas vilka sanktioner som är förenade med konkurrensbegränsningen. Avtalade sanktioner såsom höga avtalsviten kan således beaktas även inom ramen för konkurrensklausulens giltighet som sådan enligt 38 § AvtL, och således inte som en helt separat bedömning om avtalsvitet som sådant ska jämkas enligt 36 § AvtL.
Ytterligare en faktor som lyfts fram av AD i fallet är allmänintresset av att upprätthålla konkurrens på den marknad som den forne arbetsgivaren och den verksamhet som den forne arbetstagaren efter anställningen är verksam på (antingen som anställd eller nybliven företagare) kan beaktas vid prövningen om skäligheten.
AD 2015 nr 8
Kortfattad bakgrund
En revisor hos KPMG – som varit verksam på revisionsfirman i över 20 år – hade under anställning ingått en överenskommelse med revisionsfirman med följande innehåll;
”I det fall X skulle lämna sin anställning vid KPMG på grund av egen uppsägning, uppsägning på grund av personliga skäl från arbetsgivarens sida eller avsked och därefter – såsom delägare eller anställd i annan revisionsbyrå eller eljest genom egen företags-verksamhet – utföra revisionsarbete eller annat arbete för uppdragsgivare som denna naturligen skulle ha anförtrott KPMG, skall han ekonomiskt ersätta KPMG för detta.
Ersättningsskyldigheten omfattar en period om 24 månader räknat från den dag som X lämnade aktiv tjänst hos KPMG. Ersättningens storlek skall beräknas per tolvmånadersperiod och utgöra trettiofem (35) procent av det belopp X eller det företag för vars räkning denne arbetat för perioden fakturerat (och därefter fått betalt för) av uppdragsgivaren för ovannämnt arbete.”
Revisorn sade sedermera upp sig från KPMG och övergick till Grant Thornton. Efter det att anställningen upphörde övergick ett stort antal av KPMG:s kunder som hade kopplingar till revisorns arbete hos KPMG till att bli kunder hos Grant Thornton.
KPMG stämde sedermera revisorn och krävde ersättning på basis av ovan angiven konkurrensklausul. Förutom vissa frågor om överenskommelsens sakliga innebörd gällde de centrala tvistefrågorna i målet huruvida konkurrensklausulen var ogiltig enligt 38 § AvtL samt om jämkning skulle ske enligt 36 § AvtL.
I denna kommentar behandlas endast frågor som berör 38 § AvtL.
Arbetsdomstolens domskäl
Domstolen konstaterade inledningsvis att konkurrensklausulens syfte var att skydda KPMG:s befintliga kundrelationer och att detta i sig utgjorde ett berättigat intresse. När det gäller tyngden i det berättigade intresset gjorde AD därefter följande bedömning;
”Konkurrensklausulen mellan KPMG och X syftar, enligt sin utformning, till att skydda KPMG:s befintliga kundrelationer. Detta utgör ett sådant berättigat intresse som kan rättfärdiga en konkurrensklausul. Vid bedömningen av intressets tyngd bör följande beaktas. Klausulen är inte begränsad till kunder som bolaget hade när X anställdes (jfr AD 1992 nr 9), utan omfattar även kunder som tillkommit därefter. Klausulen omfattar, såsom den är utformad, inte bara kunder som tillkommit genom aktiv kundbearbetning eller motsvarande från KPMG:s sida, utan även kunder som valt KPMG på grund av X kunnande och kompetens. I målet har inte närmare belysts hur KPMG agerat för att värva och behålla de aktuella kunderna. Arbetsdomstolen noterar dock att kunderna till helt övervägande del utsett X personligen till revisor, och inte KPMG som revisionsbolag, jfr 9 kap. 19 § aktiebolagslagen (2005:551). Dessa förhållanden påverkar, enligt Arbetsdomstolens mening, i viss mån den tyngd som bolagets intresse ska tillmätas vid den helhetsbedömning av konkurrensklausulen som ska göras.”
AD:s uttalande härvid är av intresse när det gäller bedömningen av tillåtligheten av denna typ av ”kundskyddsklausuler” i tjänsteproducerande konsultföretag.
AD:s dom anger att det vid denna typ av konkurrensklausuler ska läggas särskild vikt på om kunden har valt arbetsgivaren för den enskilde konsultens särskilda yrkesskicklighet eller attraktionskraft eller om kunden primärt valt konsultföretaget som sådant. AD pekar på att en sak i bedömningen som härvid beaktas är om kundskyddsklausulen tar sikte på vid anställningstidpunkten redan existerande kundrelationer (jämför AD:s resonemang i AD 1992 nr 9, även det rörande revisionsbolag).
Att detta är en bedömningsfaktor härvid är en logisk följd av AD:s inledande ställningstagande. I ett sådant fall så har ju nämligen kunden valt konsultföretaget redan innan den anställde påbörjat sin anställning och därmed kan naturligen inte kunden ha valt arbetsgivaren för den enskilde konsultens särskilda yrkesskicklighet eller attraktionskraft.
I linje härmed följer det vidare av AD:s bedömning i målet att det har betydelse huruvida det är den enskilde konsulten eller om det är företaget som kan anses ha ”ackvirerat kunden”. Intressant att notera härvid för revisionsbolag är att domstolen särskilt har beaktat huruvida det är revisionsbolaget eller den enskilde revisorn som har utsetts till revisor. Det är naturligtvis något som kopplas till hur starkt kopplat ett visst konsultuppdrag har varit till viss person.
Dessa resonemang kan naturligtvis överföras på andra typer av konsultbolag än revisionsbolagen där kunden efterfrågar viss eller vissa av konsultbolaget anställda konsulter, snarare än företaget som sådant. Härvid torde man kunna finna ledning i de eventuella uppdragsavtal som kan ha tecknats med kunderna.
Efter att närmare ha bedömt tyngden på KPMG:s berättigade intresse av konkurrensbegränsningen övergick AD till att pröva övriga faktorer i helhetsbedömningen.
I denna del uttalade AD följande:
”Konkurrensklausulen omfattar de kunder för vilka X var kundansvarig under sin anställning hos KPMG. Bindningstiden är två år. X hade, när anställningen upphörde, varit anställd hos KPMG i 23 år. Han hade under hela den tiden varit verksam i Kramfors- och Sundsvallsområdet. Det får antas att X möjligheter att vara verksam som revisor i denna del av landet skulle påtagligt begränsas om han inte fick vända sig till dessa kunder. Konkurrensklausulen är emellertid inte utformad som ett förbud för X att utföra revisionsarbete för dessa uppdragsgivare. Klausulen anger istället att X på visst sätt ska betala ersättning till KPMG. Ersättningsskyldigheten kan, enligt Arbetsdomstolens mening, till sina verkningar jämställas med ett skadestånd. Den ekonomiska skada som kan drabba en arbetsgivare, vilken genom en överträdelse av en konkurrensklausul förlorar kunder, kommer normalt att omfatta det täckningsbidrag som kunderna skulle ha gett (dvs. mellanskillnaden mellan fakturerat belopp och rörliga kostnader). I målet finns ingen utredning om hur den avtalade ersättningsnivån om 35 procent förhåller sig till det täckningsbidrag som KPMG skulle ha erhållit om bolaget fakturerat kunderna för X arbete. Däremot framgår av utredningen att X ersättningsskyldighet motsvarar drygt tio månadslöner i hans nuvarande anställning, vilket kan jämföras med att ett belopp om sex månadslöner normalt bör utgöra tillräckligt skydd för ett konkurrensförbud som enligt 1969 års överenskommelse anses skäligt. Med beaktande av klausulens omfattning och ersättningens storlek torde klausulen inte endast marginellt inskränka möjligheten för X att verka som revisor.
KPMG har invänt att Grant Thornton har förbundit sig att svara för X eventuella ersättningsskyldighet mot KPMG och att detta bör beaktas vid skälighetsbedömningen. Enligt Arbetsdomstolens mening bör skälighetsbedömningen inte påverkas av om X har förmått eller kan förmå Grant Thornton att svara för hans ersättningsskyldighet gentemot KPMG för skada till följd av att han tar med sig kunder till Grant Thornton.
X erhåller enligt klausulen inte någon ersättning under bindningstiden. Utredningen ger heller inte stöd för att hans lön eller övriga anställningsvillkor har satts med beaktande av den begränsning som konkurrensklausulen medför för honom.
X hade när överenskommelsen träffades lång erfarenhet som revisor och han måste ha förstått betydelsen av konkurrensklausuler. Det är inte visat att han utsatts för några särskilda påtryckningar att acceptera konkurrensklausulen. Å andra sidan visar utredningen att konkurrensklausulen har tagits fram av X dåvarande chef utifrån en mall som upprättats av KPMG och att innebörden av klausulen inte diskuterats mellan parterna, trots att den i flera avseenden är oklart formulerad.”
På angivande av dessa skäl fann AD att konkurrensklausulen vid en helhetsbedömning var att anse som oskälig enligt 38 § AvtL och därför inte skulle tillämpas enligt sin ordalydelse visavi arbetstagaren.
Några kommentarer kring denna del av AD:s domskäl kan härvid göras.
En sak som är värd att inledningsvis notera är att AD här har beaktat sanktionen (avtalsvitet) som en del av bedömningen enligt 38 § AvtL och inte endast inom ramen för jämkning av för höga avtalsviten grundat på en i och för sig giltigt konkurrensbegränsande åtagande.
En sak som kan uppmärksammas är att den nya arbetsgivarens eventuella vilja att kompensera sin arbetstagare inte har någon betydelse vid skälighetsprövningen.
Vidare poängterar AD särskilt att någon särskild kompensation inte har utgått till revisorn för konkurrensbegränsningen trots att konkurrensbegränsningen, enligt AD, var mer än marginell.
AD framhöll också omständigheten att konkurrensklausulen hade ursprung i en ”standardmall” och inte hade anpassats till det aktuella arbetstagarförhållandet och inte heller varit föremål för särskild förhandling mellan parterna vid anställningsavtalets påtecknande samt att den i flera avseenden var otydligt formulerad.
Avslutande kommentar
Det finns all anledning att vid införandet av en konkurrensklausul noga överväga huruvida klausulen kommer att riskera att förklaras ogiltig i dess helhet. En alltför omfattande konkurrensklausul riskerar nämligen att ge en falsk trygghet för arbetsgivaren. Istället har arbetsgivaren, i normalfallet, anledning att eftersträva att utforma konkurrensklausulen på ett sådant sätt att bundenhet kvarstår även efter en prövning i domstol.
Av denna anledning bör den som upprättar konkurrensklausuler i anställningsförhållanden ha god kännedom om de principer som över tid har utmejslats genom Arbetsdomstolens praxis. Detta råd gäller inte minst sedan Arbetsdomstolen i AD 2013 nr 24 klargjort att konkurrensklausulers giltighet ska bedömas utifrån dess ordalydelse vid anställningens upphörande och således inte på basis av hur den ser ut efter eventuella begränsningar i en existerande konkurrensklausul.
Alltför omfattande klausuler kan således inte ”göras skäliga” genom eftergifter när väl anställningen har upphört. Möjligheten att läka brister i en befintlig konkurrensklausul har således genom nämnda mål utsläckts efter det att anställningen upphört.
Det nu aktuella rättsfallet visar också farorna med ett ”mallförfarande” utan individuell utformning och förhandling i det enskilda fallet. En oklar och icke förhandlad klausul baserad på ”en mall” exponeras således i större omfattning från att inte äga giltighet vid en prövning. Individuellt utformade konkurrensklausuler är således att rekommendera för arbetsgivare som faktiskt önskar ha verkningsfulla konkurrensklausuler även om detta naturligen leder till högre transaktionskostnader i utgångsläget.
Att använda konkurrensklausuler med urskiljning är även en del i detta. Som konsult är detta ofta en återkommande diskussionspunkt med klienter som tenderar att vilja ha generellt tillämpliga mallar som kan användas utan framtida ”inblandning av jurister”. AD 2015 nr 8 illustrerar riskerna med ett sådant synsätt.
Expertkommentaren har ursprungligen publicerats av nyhetsbyrån Blendow Lexnova – som regelbundet publicerar expertkommentarer inom olika rättsområden.
