”Kan vi lita på hanteringen av patientjournaler – och kan landstinget tvingas betala skadestånd?”

ANALYS/DEBATT – av advokaterna David Hertzman och Conny Larsson, Advokatfirman Gärde & Partners

Bakgrund och inledning
Det pågår ett mål i Stockholms tingsrätt som angår Stockholms läns landstings hantering av en äldre patientjournal. Huvudförhandling har hållits och vi väntar nu på tingsrättens dom.[1]

Målet gäller vilket ansvar landstinget har för att journalen varit försvunnen under åren 2010 – 2015, vilken betydelse det haft eller kan ha haft att journalen varit försvunnen och om vårdtagaren kan ha rätt till skadestånd.

Patienten lider av en sällsynt tarmsjukdom som förelegat sedan födseln. Patienten har genomgått ett stort antal behandlingar och olika slags kirurgiska ingrepp med anledning därav och går på ett antal olika mediciner.

Patienten kommer aldrig att bli frisk från sjukdomen och nya behandlingar eller ingrepp kan bli aktuella.

Under tiden 1975-1998 behandlades patienten hos barnklinikerna vid S:t Görans Sjukhus. I början av 1998 flyttade barnklinikerna och patienterna till Astrid Lindgens Barnsjukhus. Under slutet av 1999 överlät landstinget S:t Görans Sjukhus till Investment AB Bure. Patienten överfördes till vuxenvård hos Karolinska Universitetssjukhuset i Solna i början av 2003 och är sedan dess patient där.

Under 2010 tog patienten kontakt med landstinget för att få tillgång till sin patientjournal för tiden 1975-1998 och erhöll då beskedet att journalen inte kunde hittas. Med tanke på sin hälsosituation och behandlingshistorik blev patienten oerhört orolig över landstingets svar och fortsatte på olika sätt att försöka få tag i sin journal, dock utan att lyckas.

Oron minskade inte när läkarna uttryckte osäkerhet angående genomförda operationer och efterfrågade operationsberättelserna ur de journalerna.

Efter en resultatlös anmälan till Inspektionen för vård och omsorg (IVO) valde patienten att vidta rättsliga åtgärder och stämde landstinget. Den 22 december 2015 meddelade landstinget att man nu hade påträffat patientjournalen i form av en papperskopia i landstingets arkiv.

Vilket ansvar har landstinget?
Bestämmelser som blir aktuella vid hanteringen av patientjournaler och behandling av uppgifterna finns i främst i patientdatalagen (2008:355) (PDL), men även i vissa särskilda föreskrifter om hantering av patientjournalhandlingar.

Därtill kan personuppgiftslagen (1998:204) (PuL) vara tillämplig om inte annat anges i övriga tillämpliga bestämmelser.

Enligt Landstingsarkivets vid var tid gällande föreskrifter från 1975 till 1998 ska alla journalanteckningar förda av läkare och operationsberättelser sparas för all framtid.

Landstinget anser sig inte ha haft något ansvar för att bevara patientjournalen, att de haft rätt att gallra den, att den inte haft någon betydelse för patientens hälsa, att journalen saknats inte medfört någon risk, att den påträffade journalkopian inte förts på sådant sätt att reglerna i PDL, PuL m.m. inte är tillämpliga och att de därför inte ska vara skadeståndsskyldiga.

Genom reglerna i PDL och PuL föreligger en viss skillnad mellan vem som är vårdgivare och vem som är personuppgiftsansvarig. 

Vårdgivare är den som bedriver hälso- och sjukvård och som kan vara dels offentlig vårdgivare (statlig myndighet, landsting och kommun) i fråga om sådan hälso- och sjukvård som denna ansvarar för samt privat vårdgivare (annan juridisk person eller enskild näringsidkare).[2

Personuppgiftsansvarig är den som ensam eller tillsammans med andra bestämmer över ändamålen med behandlingen av personuppgifterna.[3]

Oberoende av vem som är vårdgivare eller personuppgiftsansvarig är det fråga om sådana organisatoriska enheter som finns inom landstinget och inte utgör några självständiga rättssubjekt, utan utgör sådana enheter för vilka landstinget svarar.

Således är det landstinget som är det rättssubjekt som utgör patientens motpart i tvisten.

Med behandling av personuppgifter förstås varje slags åtgärd som kan vidtas, vilket innebär att om journalen finns någonstans blir det fråga om en lagring eller ett bevarande av uppgifterna som utgör en behandling i PuL:s mening. Detta måste betyda att landstinget har behandlat personuppgifterna i journalkopian när den legat i arkivet där den påträffats.[4]

Det råder ingen tvekan eller oenighet om att uppgifterna i journalen är av sådant slag att de utgör personuppgifter, eftersom de direkt eller indirekt kan hänföras till patienten.[5]

Landstinget anser dock inte att det är fråga om en sådan behandling av personuppgifter som omfattas av PuL, eftersom den påträffade journalen endast är en papperskopia som inte varit sökbar utifrån mer än ett sökkriterium. PuL ska emellertid tolkas extensivt till den registrerades fördel eftersom lagen har ett integritetsskyddande syfte, där det ska undvikas att reglerna på olika sätt kan kringgås.[6]

Det måste också beaktas att de enskilda i egenskap av patienter är helt utlämnade till sina vårdgivare och är i ett särskilt beroendeförhållande med en ställning som är särskilt underlägsen. Det handlar ju om deras liv och hälsa.

I aktuellt fall har journalkopian funnits i en mapp på en hylla sorterad och uppmärkt efter patientens födelsedatum där mapparna har legat på olika hyllor beroende på journalens och mappens omfattning. Det har i mappen funnits så kallade lånestickor vari anges patientens namn och personnummer jämte löpande införda uppgifter om datum för lånet av journalen, vem som för tillfället har lånat journalen och tagit den ur mappen.

Mot en sådan bakgrund blir det orimligt med en annan bedömning än att det är fråga om en sådan strukturerad samling personuppgifter tillgängliga för sökning eller sammanställning enligt särskilda kriterier.[7]

Det kan inte bedömas vid vilken närmare tidpunkt journalen egentligen försvann från landstinget och därmed blir datumet 2010-09-24 avgörande för vilka regler som är tillämpliga i tiden.

När landstinget 2010-09-24 meddelade patienten att journalen inte kunde hittas hade PuL som trädde ikraft 1998-10-24 och PDL som trädde ikraft 2008-07-01 gällt sedan länge. Att landstinget påträffade journalen i sitt arkiv 2015-12-22 betyder dessutom att journalen och uppgifterna däri i själva verket behandlats av landstinget under hela tiden från 1975 till dags dato.

Således är PuL och även PDL därför tillämpliga på landstingets hantering av patientjournalen.

Både PDL och PuL ålägger landstinget en informationsplikt mot de registrerade.[8]

Således skulle landstinget i förväg ha informerat patienten om vilka åtgärder som planerades med journalen, till exempel om att den skulle gallras, förstöras, arkiveras eller överföras för behandling hos någon annan vårdgivare eller personuppgiftsansvarig.

I informationen ska även ingå uppgift om de personuppgiftsansvarigas identitet (organisationens namn, adress, organisationsnummer, kontaktuppgifter m.m.) så att den registrerade ska kunna veta vart han eller hon ska vända sig för att kunna tillvarata sina rättigheter.[9]

I det aktuella fallet har landstinget inte på något sätt informerat patienten om vilka åtgärder som varit aktuella med journalen, om den skulle bli föremål för gallring eller arkivering eller om den skulle överföras till annan vårdgivare. Patienten har heller aldrig meddelat landstinget något samtycke till sådan åtgärd eller till rekvisition av journalen.

I PuL finns regler om att den personuppgiftsansvarige ska vida lämpliga tekniska och organisatoriska åtgärder för att skydda personuppgifterna. Härvid ska särskilt beaktas bland annat uppgifternas känslighet, de särskilda risker som följer med behandlingen och vilka konsekvenser eventuella brister kan leda till.[10] 

Det har kunnat konstateras att landstinget inte har gjort någon konkret backuptagning avseende patientjournalen. Det har till exempel inte anförts eller framkommit att journalen blivit föremål för någon egentlig säkerhetskopia tagits av journalen och som blivit föremål för särskild hantering eller förvaring för sådana ändamål. Inte heller har journalen skannats in och förvarats informationstekniskt.

Skyldigheten att vidta säkerhetsåtgärder för att skydda personuppgifterna åvilade landstinget redan när journalen påbörjades[11] och definitivt vid den tidpunkt 2010-09-24 då det meddelades att journalen försvunnit.

Landstinget har inte kunnat förklara på ett tillfredsställande sätt vart journalen tagit vägen, till vem den överlämnats, när journalen försvann skett och var den numera finns. Journalens originalversion är fortfarande försvunnen.

När journalen nu varit försvunnen under 2010-2015 och originalversionen fortfarande saknas måste det därför åvila landstinget att visa att detta inte kunnat ske till följd av att man inte uppfyllt kraven på säkerhet.

Således har landstinget åsidosatt sin informationsskyldighet och även kraven på att vidta lämpliga åtgärder för säkerheten vid behandling av gentemot patienten.

Betydelsen av att journalen varit borta
Egentligen torde det vara självklart att det generellt kan medföra risker för patienterna om deras patientjournaler förkommer och inte kan återfinnas. Om det dessutom är fråga om patienter med särskilt allvarlig eller komplicerad behandlingshistorik kan det i enskilda fall även vara fråga om särskilt stora risker.

Landstinget har här gjort gällande att journalen inte haft någon betydelse och att patienten inte löpt några risker till följd av att den varit borta under den aktuella tiden 2010-2015.

De läkare som i målet hörts som vittnen eller sakkunniga har haft olika uppfattning om detta, beroende av om de kallats av landstinget eller patienten.

Den av landstinget åberopade sakkunniga läkaren har, utan att ha haft någon kontakt med patienten, utan att vara expert på den aktuella sjukdomen och efter att ha läst den återfunna journalen, gjort gällande att patientens behandling eller patientsäkerhet aldrig varit i fara. Detta sakkunnigutlåtande har därmed gjorts ”med facit i hand” och hade inte kunnat göras om journalkopian inte hade återfunnits.

Den läkare som innehar expertis inom den aktuella sjukdomen som även behandlat patienten och som hördes som vittne var dock av annan uppfattning och ansåg att utan journalen hade man inte kunnat veta vilka behandlingar och operativa ingrepp som gjorts och att det därför fanns risk för fel slags eller onödiga behandlingar eller ingrepp, eller för att bedömningar inte blir lika tillförlitiga om patienthistoriken saknas.

Denna uppfattning delades av en annan läkare som hördes som sakkunnig och som dessutom var expert på narkos och kirurgi.

Det medicinska området är inte en exakt vetenskap utan kunskaperna och erfarenheterna utvecklas hela tiden samtidigt som journaluppgifter generellt kan antas förlora aktualitet ju längre tiden går. Trots detta finns det vissa förhållanden som inte förändras – till exempel vilken behandling, operativa ingrepp eller andra åtgärder som faktiskt har vidtagits med patienten.

Ungefär som vid en orientering, där frågan om var vi befinner oss får avgörande betydelse för frågan om åt vilket håll vi ska gå.

När journalen under perioden 2010-2015 varit borta har det under denna tid inte säkert kunnat bedömas var patienten befunnit sig för att utifrån detta bedöma vilken behandling eller åtgärd som bör vidtas. Att journalkopian senare påträffades har inte i efterhand botat detta förhållande.

Under den aktuella tidsperioden saknades därmed uppgifter som hade kunnat vara viktiga för patientens fortsatta behandling.

Således har det varit av mycket stor betydelse både för patienten och för behandlande läkare att patientjournalen funnits tillgänglig även under 2010-2015, då det under denna tid utan journalen inte kunnat säkert bedömas vilken behandling eller ingrepp som patienten tidigare varit föremål för.

Patientens rätt till skadestånd
Landstinget har fortfarande inte lyckats hitta journalens originalversion och hittade den aktuella papperskopian först efter det att patienten på olika sätt genom kontakterna med landstinget och senare IVO försökt få tag i journalen och efter det att detta misslyckats ingav stämningsansökan och inledde rättegång.

Landstinget har haft mer än fem år på sig under 2010-2015 att hitta journalkopian i sitt eget arkiv. Att landstinget under hela denna tid skulle ha gjort ansträngningar för att hitta journalen och till sist lyckats med det lagom efter det att rättegången inleddes är inte sannolikt. Det kan dessutom inte vara acceptabelt att landstinget hanterat journalen på ett sådant sätt att den varit försvunnen under 2010-2015 och att originalversionen ännu inte kunnat återfinnas.

Att fortsätta rättegången och kräva skadestånd är därmed en fullständigt befogad åtgärd från patienten, trots att landstinget hittat den aktuella papperskopian och låtit patienten få del av denna.

Enligt både PDL och PuL har den registrerade rätt till skadestånd till följd av kränkning eller annan skada till följd av landstingets felaktiga eller bristfälliga hantering av uppgifterna.[12]

Patienten har upplevt en mycket stark oro och rädsla under 2010-2015 då journalen varit försvunnen. Det har rört uppgifter som patienten har upplevt vara eller hade kunnat vara av mycket stor betydelse för dennes liv och hälsa.

Om det senare när papperskopian av journalen påträffades kunnat konstateras att patienten nu ”med facit i hand” möjligen överdrivit riskerna spelar ingen egentlig roll.Det är patientens upplevelse av situationen som ska läggas till grund för den kränkning han eller hon upplevt och om denna är något som typiskt sett är naturligt för en patient med en svår sjukdom och omfattande behandlingshistorik som drabbats.

Vilka ersättningsbelopp det ska bli fråga om beror på omständigheterna och vad som kan anses skäligt. Mot denna bakgrund begärdes en ersättning om 90 000 kronor. Mot bakgrund av vad som anges ovan är det landstinget som varit (och fortfarande är) ansvarig för behandlingen av personuppgifterna.

Således torde patienten vara berättigad till skadestånd från landstinget för den skada och kränkning som uppkommit till följd av att journalen varit försvunnen 2010-2015.

Avslutning och slutsatser
Det kan antas att lagstiftning och rättstillämpning eftersträvar att så långt möjligt gå myndigheternas intressen till mötes vad gäller reglernas utformning och målens utgång i de enskilda fallen. Därmed befinner sig enskilda automatiskt och systematiskt i ett särskilt underläge vid tvister med myndigheterna.

I det nu aktuella målet finns inget som tyder på att något annat skulle gälla, varför patienten har anledning att räkna med att rättens prövning utgår ifrån landstingets intressen.

Det måste dock finnas någon som är ansvarig för att journalen varit borta under den aktuella perioden 2010-2015. Om landstinget inte ska hållas ansvarigt trots att man åtminstone på något sätt har behandlat journalen under hela tiden leder detta till allvarliga konsekvenser för patienterna och allmänheten.

I praktiken betyder detta att vi som patienter gör mycket klokt i att fortlöpande få ut våra journaler från alla våra vårdgivare, så att vi åtminstone själva har kvar ett exemplar om eller när vårdgivaren får för sig att göra sig av med journalerna. Det måste starkt ifrågasättas om detta verkligen gagnar patientsäkerheten eller rentav är förenligt med samhällets intresse av vårt förtroende för vårdapparaten och välfärdsstaten.

Landstingets intresse i att slippa ta ansvar för den försvunna patientjournalen är tydligen större än att bemöta allmänheten på ett humant, ansvarstagande och förtroendeingivande sätt. Detta trots de minst sagt ojämlika styrkeförhållandena mellan parterna, att landstinget från början haft kontroll över journalen, landstingets kompetens och resurser på området och möjligheterna att hantera journalerna på ett säkert sätt.

På en direkt fråga från rättens ordförande lämnade landstingets ombud det uttryckliga svaret att landstinget inte ingår några förlikningar och inte heller tar några mänskliga hänsyn i mål som detta. Detta föranleder frågan vad det är för slags individer som styr det landsting vi har och om deras inställning verkligen är förenliga med de värden som bör känneteckna en demokratisk välfärdsstat som Sverige.

Originaljournalen har ännu inte återfunnits…

Patientens erfarenhet av landstinget föranleder frågan om det bara är han eller hon som drabbats av detta slags journalhantering. Detta leder i sin tur till frågan om hur många andra personer som kan ha drabbats av motsvarande hantering och i så fall hur många patientjournaler som egentligen kan ha försvunnit i landstingets journalhantering.

Det här beskrivna fallet är kanske rentav bara toppen på ett isberg och bör föranleda en närmare granskning eller tillsyn.

Mot denna bakgrund finns det nu all anledning att upprepa den inledande frågan: Kan vi lita på landstingets hantering av våra patientjournaler?