I anslutning till Sveriges ordförandeskap i EU anordnade Justitiedepartementet under förra veckan en konferens om det utkastet till en referensram för europeisk avtalsrätt – the Draft Common Frame of Reference for European Contract Law, DCFR.
Cirka 200 personer från hela Europa debatterade ämnet från politiska, praktiska och rättsvetenskapliga utgångspunkter.
DCFR är ett enormt arbete som nyligen publicerats i sex tjocka band. Det omfattar avtalsrätt, speciella avtalstyper, utomobligatorisk skadeståndsrätt och sakrätt. DCFR består av definitioner, principer och detaljerade regler. Arbetet är framtaget av akademiskt verksamma personer från hela Europa. Det är i vissa delar fristående och i andra delar en sorts sammanfattning av befintlig EU-konsumenträtt.
Under konferensen diskuterades vad DCFR kan komma att fylla för funktioner.
En gemensam bindande EU-privaträtt – hard law
Frågan om en gemensam avtalslag för EU som medlemsländerna skulle vara tvungna att anta är en icke-fråga. Ingen är intresserad av det. Trots detta behandlades frågan med starka övertoner. För mig är det oklart vem man försöker övertyga när alla är överens om att det är en dum tanke.
Verktygslåda för lagstiftaren – a toolbox for the lawmaker
När EU bestämde sig för att sanktionera och delvis finansiera arbetet med DCFR var det i syfte att DCFR skulle kunna vara en hjälp i EUs arbete med direktiv.
Flera deltagare menade att särskilt definitionerna i DCFR kommer att fungera som ett hjälpmedel i EU-lagstiftningsarbetet och vid nationell implementering av direktiv. Det sades vidare att de tjänstemän som förhandlar fram direktiv kan ha stor nytta av de komparativa noterna för att bättre förstå hur den egna rättsordningen förhåller sig till andra länder.
Det pågående arbetet med ett Konsumenträttsdirektiv nämndes som ett skräckexempel på vad som händer om man inte tar hänsyn till DCFR. De nuvarande bristerna i utkastet till Konsumenträttsdirektivet kan förhållandevis enkelt avhjälpas med hjälp av texter från DCFR.
En talare sade att DCFR kommer att fungera enligt principen ”comply or explain” det vill säga att lagstiftaren i framtiden måste förhålla sig till DCFR och förklara varför man valt en annan lösning än den som framkommer i DCFR.
Vissa uppfattade detta som provocerande och undrade varför just DCFR skulle få sådan status samt hänvisade till andra ambitiösa komparativa projekt. Rimligtvis kan det aldrig bli ett absolut krav att lagstiftaren alltid förklarar varför man avviker från DCFR.
Men det kan i praktiken ändå bli effekten. Just för tillfället finns det inte något färdigställt arbete av samma omfattning och med samma bredd av deltagare som DCFR.
Det står lagstiftaren fritt att använda delar av DCFR antingen rakt av eller som en källa för inspiration. Tiden får utvisa i vad mån innehållet i DCFR är av så god kvalitet och så övertygande att den blir en verktygslåda.
De otåliga deltagarna ville att CFR skulle ges officiell status. Själv anser jag att om potentiella användare inte självmant ser värdet i DCFR som verktygslåda, så ska EU inte tvinga fram användning genom officiella stämplar.
Frivilligt instrument – optional instrument
En stor del av debatten handlade om DCFR som ett optional instrument. Deltagarna hade olika idéer om vad ett optional instrument är.
Några såg framför sig ett instrument liknande UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, som parter kan hänvisa till som om det vore ett slags standardavtal.
En viktig synpunkt är att det inte behövs något ytterligare optional instrument av UNIDROIT Principles-karaktär, särskilt inte om det endast omfattar EU. Det skulle vara att gå åt fel håll. Handeln är internationell. Hur skulle det se ut om världen fick African Contract Principles, European Contract Principles, Far East Contract Principles och så vidare?
Det vore onekligen att gå baklänges i förhållande till vad som redan uppnåtts med UNIDROIT Principles som ett optional instrument.
Många var inne på att DCFR i en europeisk kontext endast borde omfatta konsumenträtt eftersom den nuvarande EU-rätten nästan uteslutande handlar om konsumenträtt. Av dem såg några framför sig ett optional instrument skräddarsytt för endast konsumenttransaktioner av innebörd att näringsidkare kan bestämma att för deras transaktioner gäller EU-konsument-instrumentet istället för nationell konsumenträtt.
”The blue button”
Näringsidkaren skulle därigenom kunna ha ett enda interface och en enda kundtjänst-hantering och konsumenten skulle kunna känna sig trygg i förhållande till näringsidkare i alla länder. Detta kallas för ”the Blue Button” eftersom man tänker sig att man på webbsidan skall kunna klicka på en blå ikon och därigenom opt-in till EU-konsument-instrumentet.
The Blue Button skulle kunna användas även i helt nationella transaktioner. Någon talare uttryckte oro för att konsumentens rättsliga skydd enligt tvingande nationell rätt därigenom skulle kunna försämras. Jag tror att konsumenter skulle få tillräckligt starkt skydd i the Blue Button-system.
Vissa menade att det finns behov av ett optional instrument för SMEs, small and medium sized companies. För min egen del tror jag inte att det finns ett sådant behov. Dessutom är det hopplöst att hitta en bra definition på SMEs. Vidare verkar det opraktiskt att ett SME ska ha ett rättssystem för avtal med andra SMEs, ett annat för avtal med stora bolag och ett tredje för avtal med konsumenter.
En talare var emot hela idén om ett optional instrument eftersom han såg en konspiration som syftade till att slutligen införa en bindande hard law europeisk avtalslag. Det framstår för mig som en paranoid inställning.
En talare sade att om det skall vara ett optional instrument så kan det inte bestå av sex tjocka volymer som ingen levande praktiker kan bilda sig en uppfattning om innebörden av.
En deltagare påpekade att DCFR redan är ett optional instrument; parter är helt fria att redan idag referera till dem och låta dem bli en del av parternas avtal.
Soft law
Det rådde stor enighet om att DCFR idag fungerar som soft law på så sätt att domstolar, lagstiftare, forskare och juridiklärare refererar till dem och låter sig inspireras av dem. Flera domare i högsta domstolar, däribland justitierådet Torgny Håstad, vittnade om att de inspirerats av DCFR, Principles of European Contract Law och UNIDROIT Principles.
Vi finner referenser till dessa verk i bl.a. de spanska, nederländska, belgiska, svenska och tyska högsta domstolarna.
En professor ansåg att världen inte behöver mer soft law. Det tycker jag är en konstig inställning. Jag rekommenderar honom att sluta forska med en gång och därigenom bidra till att inte öka inslaget av soft law.
Det tog 30 år att förhandla fram den internationella köplagen (CISG). DCFR har tagits fram under cirka tio år och omfattar ett mycket större rättsområde.
Majoriteten av deltagarna var eniga om att innehållet behöver debatteras och revideras. Flera var kritiska till strukturen i DCFR. Den anses av kritikerna vara svåröverskådlig, alltför detaljerad och samtidigt alltför generell samt full av korsreferenser som leder till ett evigt bläddrande fram och tillbaka. Jag tycker att det ligger mycket i denna kritik.
Ett institut för europeisk juridik
Flera talade om behovet av att skapa ett europeiskt institut för juridik. I Europa spenderas massor av pengar på naturvetenskaplig forskning. Men forskning om hur vi skapar ett fungerade samhälle med hjälp av lagar och andra normer har behandlats styvmoderligt.
Det behövs kontinuitet i rättsvetenskaplig forsning som bygger på gränsöverskridande samarbeten i team. Det behövs juridisk forskning som är långsiktig. Problemet med DCFR är att det finns förväntningar om omedelbar praktisk tillämpning som lagstiftningsprodukt. Det är lika idiotiskt som om man skulle ställa krav på grundforskare i medicin att börja sälja tabletter i full skala innan forskningen noga ifrågasatts och försiktigt testats och omtestats i försöksmiljö.
Idag är juridisk kunskap som ligger till grund för lagstiftning i hög grad baserad på ytliga utredningar av lobbyister som saknar perspektiv och som drivs av egna agendor. Det är inte bra. Därför behövs stabil och långsiktig finansiering av ett permanent European Law Institute.
En person sade att felet med DCFR var avsaknaden av ödmjukhet. Han menade att det var olyckligt och provocerande att projektet kallats för ett projekt för en europeisk civillag. Han kanske har rätt. Men samtidigt skulle projektet aldrig ha fått så stor uppmärksamhet om det inte haft en stolt ambition; aldrig skulle sex ordförandeländer ha anordnat konferenser om detta ämne om det inte haft en så kaxig attityd.
I ett av de sista inläggen frågade professor Ole Lando, 87, var alla visioner tagit vägen. Han hänvisade till fransmännen som trots hårt motstånd lyckades ena den splittrade franska delstatsrätten till en gemensam Code Civil, till tyskarna som gjorde samma sak med BGB och till USA. Det fanns motstånd då men visionärerna segrade över bakåtsträvarna. Varför träder inte visionärerna fram tydligare idag?
Omedelbart därefter tog det europeiska advokatsamfundet, CCBE, ordet. Den talesmannen sade att jurister av naturen är nejsägare och ogillar förändringar. Trots detta har CCBE en vision för nästa generations jurister och välkomnar en ingående, gradvis harmonisering av avtalsrätten i Europa.
Christina Ramberg
Professor vid Handelshögskolan Göteborgs universitet och verksam vid Vinge
Christina.ramberg@law.gu.se
