”Jurister saknar professionellt grundad kunskap om rättsreglernas spegelbild i samhället”

DEBATT – av Håkan Hydén, seniorprofessor i rättssociologi, Lunds universitet

Göta hovrätts nyligen avkunnade dom, varigenom domstolen kraftigt sänkte kränkningsersättningen till den flicka som klagat på att pojkvännens film där de hade sex med varandra lagts ut på näten, avslöjar mer än något annat en fundamental brist inom rättsvetenskapen – nämligen frånvaron av empiriskt inriktad kunskap om hur regler förhåller sig till normer i samhället.

Det finns en rädsla hos domstolarna att relatera till normer och värderingar i samhället, trots att det är det som juridiken handlar om.

Problemet med Göta hovrätts dom är, som jag ser det, inte att den uttrycker en uppfattning om hur det allmänna rättsmedvetandet ser ut på den här punkten, att det ”inom inte alltför snäva kretsar av befolkningen med tiden har blivit alltmer socialt accepterat att vara mycket öppen och utåtriktad avseende sina sexuella vanor”. Problemet är att domstolen inte är särskilt skickad att göra dessa bedömningar.

Jurister saknar professionellt grundad kunskap om den spegelbild som rättsreglerna motsvarar ute i samhället. Rättsvetenskapen handlar om rättsreglernas innehåll, inte om de korresponderande normer i samhället som reglerna är tänkta att stödja eller styra (påverka). Detta gör att domstolar av och till kommer att inta för allmänheten uppseendeväckande ställningstaganden. Föreliggande dom utgör ett exempel

Domstolen fann i sin dom att det inte var så kränkande för flickan att filmen lades ut på pornografiska internetsidor. Hovrätten skriver att ”(i) linje med att härskande etiska och sociala värderingar ska utgöra utgångspunkten vid bedömningen av en kränkningsersättnings storlek bör detta förhållande ges ett inte obetydligt genomslag vid hovrättens prövning.”

Detta är domstolens uppgift med den konstruktion som lagstiftningen har, vilket är en rimlig konstruktion. Att hänvisa till underliggande normer i samhället i samband med rättsliga ställningstaganden är något som domstolar borde göra oftare även i andra mål. Rättens uppgift är i själva verket en fråga om att upprätthålla existerande normer i samhället.

Men för att kunna fullgöra denna funktion borde domstolen vara öppen för den samhälls- och beteendevetenskap som handlar om empiriska undersökningar om de härskande etiska och sociala värderingarna eller uttryckt mer generellt som sysslar med forskning om rättsreglers förhållande till normer i samhället. Rättssociologi är en sådan disciplin, rättspsykologi är en annan. Problemet är att dessa frågor inte är prioriterade, vare sig inom rättsvetenskapen eller av den rättsliga praktiken. Det man inte är skolad för, undviker man.

Jag tror inte att, som bland annat Mårten Schultz har befarat, det skulle behöva leda till något slags allmänt tyckande från domstolarnas sida. Det finns trots allt viss forskning på området. I relation till kränkningsersättning finns – utöver Mårten Schultz mer handboksliknande skrift baserad på rättspraxis – en inträngande vetenskaplig analys grundad på undersökning av allmänhetens syn på vad som är rimliga belopp i samband olika kränkningssituationer i Karl Dahlstrands avhandling, Kränkning och upprättelse. En rättssociologisk studier av kränkningsersättning till brottsoffer (2012).

Domstolarna bör stå i kontinuerlig dialog med det omgivande samhället genom att tydligare och klarare motivera sina normativa ställningstaganden. Därigenom väcker man respons hos medborgarna som på så sätt kan utgöra någon slags normativ klangbotten för domstolarnas ställningstaganden. Att man av och till riskerar att hamna fel, såsom domstolen i den här berörda domen tycks ha gjort, är något som bör debatteras med klargörande av argument.

På detta sätt kan domstolarna kalibrera sina ställningstaganden. Det är nog inte framförallt  samhälls- och beteendevetenskapen som ska ses om rikslikare, utan detta är en fortlöpande process där rättsväsendet bör stå i dialog med allmänhetens uppfattningar. Detta är i och för sig inte samma sak som det allmänna rättsmedvetandet, utan något som måste utgå från allmänhetens egna normuppfattningar, det som – måhända något oegentligt – av en ledande rättssociolog på sin tid, Eugen Erhlich, kallades för living law. Här utgör internet och sociala medier ett nytt fenomen som ökar kommunikationskapaciteten och inflödet av synpunkter till den allmänna diskurs som domstolarna kan fånga upp.

För detta krävs en lyhördhet från domstolarna för de nya medierna och en förmåga att i bruset av uppfattningar ta fasta på de mönster av seriösa uppfattningar som kommer fram. Det sistnämnda sett i perspektivet av att erfarenheterna från reaktioner på sociala medier inte alltid representerar de mest genomtänkta eller mest civiliserade åsikterna. Men ytterligheter har man alltid att handskas med vid värderingen av åsikter om normativitet. De sociala normer som finns anledning att ta fasta på bildar ett mer stabilt mönster.

I det nu aktuella fallet kan nämnas att många röster väckts i debatten som hävdar att de sociala normerna kring nätpublicering av sexualvanor inte är accepterande när det gäller att hänga ut ovetande tredjepart. Detta kan ses som exempel på en i sociala medier uttryckt uppfattning som mycket väl skulle kunna tjänstgöra som normativ princip för domstolarna vid ställningstaganden om vad som är rätt och fel.