”Hovrättens dom om svartmäkleri går emot rättskällorna – men RÅ har överklagat till HD”
DEBATT/REPLIK – av Jonas Anderberg, chefsjurist och Magnus Melin, förbundsjurist – båda vid Mäklarsamfundet
I Dagens Juridik den 25 augusti 2014 skrev doktoranden Antonia Krzymowska en debattartikel om Svea hovrätts dom i mål B 4377-14. Målet gällde ett åtal mot en företagsmäklare som hade förmedlat ett aktiebolags inkråm. I inkråmet ingick bland annat en fastighet. Det ansågs utrett att fastighetens värde understeg värdet av det övriga inkråmet.
Enligt åklagaren hade den tilltalade yrkesmässigt förmedlat en fastighet utan att vara registrerad fastighetsmäklare, vilket är straffbart enligt 31 § fastighetsmäklarlagen (FML). Åtalet ogillades dock av både tingsrätten och hovrätten. Skälet, som det får förstås, var att domstolarna helt enkelt ansåg att lagregleringen på området var rättspolitiskt olämplig.
Eftersom överlåtelsen avsåg såväl en fastighet som lös egendom, och då fastighetens värde understeg värdet av den lösa egendomen, var det enligt domstolarna inte fråga om brott.
Hovrättsdomen får ampla lovord av Antonia Krzymowska. Den är ”välkomnad”, utgör ett ”välbehövligt ställningstagande” och hovrätten har ”uppmärksammat lagstiftarens tankevurpa”.
Vad som inte framgick av artikeln, men som kanske borde ha framgått, är att Antonia Krzymowska har egna intressen i saken. I artikeln presenteras Antonia Krzymowska som doktorand i mäklarrätt, vilket hon är, men hon bedriver även egen verksamhet som företagsmäklare och som ombud för företagsmäklare i domstolsprocesser. Och på hennes företags webbplats, under rubriken ”Välj bland Sveriges bästa företagsmäklare”, finns en länk till den tilltalades webbplats.
Det är inget fel att debattera i egen sak – vi gör det själva i denna artikel – men det hade varit bra om Antonia Krzymowska öppet hade redovisat sina kopplingar till företagsmäklarvärlden och den tilltalade. Detta gäller särskilt som hon på flera ställen i artikeln kritiserar ”fastighetsmäklarnas intresseorganisationers lobbying”. Antonia Krzymowska bedriver själv lobbying, fast dolt och inte öppet.
Den rättsliga regleringen.
Först några ord om den rättsliga regleringen. Enligt 1 § FML definieras en fastighetsmäklare som en fysisk person som yrkesmässigt förmedlar fastigheter eller något av de andra objekt som anges i bestämmelsen. Enligt 5 § FML skall sådana personer vara registrerade hos Fastighetsmäklarinspektionen. Undantag från registreringskravet gäller för advokater och sådana som endast förmedlar vissa slag av nyttjanderätter, bland annat hyresrätt till lokal.
För registrering krävs att man uppfyller vissa krav, bland annat krav på två års högskoleutbildning och tecknande av ansvarsförsäkring. Vidare skall man, som det heter i lagen, vara ”redbar och i övrigt lämplig som fastighetsmäklare”.
En fastighetsmäklare står under Fastighetsmäklarinspektionens tillsyn och kan meddelas disciplinära påföljder, ytterst avregistrering.
Att förmedla fastigheter i strid med kravet på registrering är som nämnts straffbart. Påföljden är böter eller fängelse i högst sex månader.
Det rättsliga problemet
Regeln att fastigheter endast får förmedlas av advokat eller registrerad fastighetsmäklare är klar och oproblematisk. Vad som däremot diskuterats i olika sammanhang är förmedling av ett bolag vars enda tillgång utgörs av en fastighet. Är det fastighetsförmedling i FML:s mening?
En annan situation som diskuterats är förmedling av ett inkråm, där det bland tillgångarna finns en fastighet.
Fastighetsmäklarinspektionen har tagit ställning till frågan och valt en enkel, lättillämpad och förutsebar regel: förmedling av ett bolag är aldrig fastighetsförmedling, men förmedling av ett inkråm där en fastighet ingår är alltid fastighetsförmedling. Regeln överensstämmer med ordalydelsen i 1 § FML.
Som så ofta inom juridiken betalar det ena alltid det andra. En regel som har fördelen av att vara lättillämpad och förutsebar kan ge otillfredsställande resultat i det enskilda fallet.
Man skulle kunna argumentera för att förmedling av en fastighet som paketerats i bolag rätteligen borde utgöra fastighetsförmedling. Omvänt skulle man kunna hävda att det inte borde utgöra fastighetsförmedling om man förmedlar ett inkråm där fastigheten endast utgör en mindre del av tillgångarna. I ett sådant fall kan det förefalla onödigt att kräva att fastighetsöverlåtelsen skall hanteras av en fastighetsmäklare eller advokat.
På ovan anförda skäl kritiserade Lagutskottet den rådande ordningen i 1997/98:LU15. I förarbetena till FML, prop. 2010/11:15 s. 21, svarade regeringen att den i och för sig såg det rationella i utskottets synpunkter, men att det inte fanns skäl för en särreglering. Med andra ord: enligt förarbetena krävs antingen en advokat eller en registrerad fastighetsmäklare för att förmedla ett inkråm där det ingår en fastighet.
Synpunkter på domstolarnas bedömning
Man kan anlägga rättspolitiska synpunkter på domstolarnas bedömning: är den rättsregel som domstolarna formulerade ”bra” eller ”dålig” ur ett rättspolitiskt perspektiv? Man kan också analysera domarna ur ett rent rättskälleperspektiv: hur tillämpade domstolarna egentligen rättskällorna?
Ur ett rättskälleperspektiv framstår tingsrättens dom som tämligen ointressant eftersom tingsrätten helt enkelt läste fel i förarbetena till FML. Tingsrätten trodde att det enligt förarbetena inte är straffbart att förmedla en fastighet utan att vara registrerad fastighetsmäklare, om fastighetsöverlåtelsen sker som ett led i en inkråmsöverlåtelse och fastigheten utgör den värdemässigt mindre delen av inkråmet. I själva verket anger förarbetena det rakt motsatta mot vad tingsrätten utläste.
Hovrättens dom är intressantare. Hovrätten konstaterade att det i och för sig var fråga om ”förmedling av en fastighet i fastighetsmäklarlagens mening”, men kom ändå fram till att den tilltalade ”inte förmedlat fastigheten i strid med fastighetsmäklarlagens bestämmelser”.
Detta kan te sig motsägelsefullt. Om man yrkesmässigt förmedlar en fastighet utan att vara registrerad fastighetsmäklare eller advokat, hur kan det ske utan att det strider mot FML?
Hovrätten gjorde, enligt vad man uppgav, ”en bedömning av vad som är en rimlig tolkning av bestämmelserna.” Mer korrekt är väl att säga att hovrätten tolkade lagtexten reduktionistiskt, det vill säga man tillämpade inte lagtexten på ett fall som låg inom dess säkra betydelseområde.
Reduktionistisk lagtolkning är inte något förbjudet. Det kan förekomma att en domstol tolkar lagen med avvikelse från det rent lexikala, exempelvis på grund av att en lagbestämmelse har getts en språklig avfattning som går utöver vad lagstiftaren kan antas ha menat. Så var emellertid inte fallet här.
Som nämnts tog regeringen i förarbetena ställning till just den situation som var aktuell i målet och angav att det saknades skäl för en särreglering. Regeringen angav därmed samtidigt att någon reduktionistisk tolkning av lagtexten inte var avsedd.
Vilka skäl angav då hovrätten för att gå emot förarbetena och lagtextens ordalydelse?
I linje med Lagutskottets kritik menade hovrätten att det vid en inkråmsförmedling inte var ”nödvändigt” att förmedlingen hanterades av en registrerad fastighetsmäklare för att upprätthålla de skyddsintressen som FML skall värna. Dessa intressen var, enligt hovrätten, att ”enskilda personer” skall få ett ”tillfredsställande skydd och känna trygghet”.
Det stämmer visserligen att FML primärt är en konsumentskyddslag, men den är även tillämplig på kommersiella förmedlingar. Och att lagen är tillämplig på kommersiella förmedlingar är ingen tillfällighet utan tvärtom ett högst medvetet val från lagstiftarens sida.
I den översyn av FML som mynnade ut i 2011 års fastighetsmäklarlag föreslog utredningen att kommersiell fastighetsförmedling helt skulle undantas från lagens tillämpningsområde. Regeringen valde dock att bortse från utredningens synpunkter och ansåg att lagen även fortsättningsvis skulle vara tillämplig på all yrkesmässig fastighetsförmedling. Det fanns flera goda skäl till detta. Ett skäl är att det hade varit rätt udda, antagligen unikt, att låta ett tidigare lagreglerat område bli oreglerat.
Vidare ansåg hovrätten att om fastigheten utgör den värdemässigt mindre delen av rörelsen, är fastighetsöverlåtelsen ”av mindre vikt” för parterna. Det viktiga i ett sådant fall är, enligt hovrätten, att ”överlåtelsen av övriga tillgångar … blir korrekt”.
Om man tänker sig ett inkråm med en fastighet värd säg 100 miljoner kronor och ett övrigt inkråm värt, säg 110 miljoner kronor, skulle då fastighetsöverlåtelsen – en hundramiljonerkronorsaffär – vara ”av mindre vikt”? Så måste man rimligen förstå hovrättens uppfattning. Det är rätt svårsmält.
Om en inkråmsöverlåtelse där en fastighet ingår förmedlas av en registrerad fastighetsmäklare eller av en advokat, vinner man att förmedlaren har en viss utbildningsnivå, att han eller hon står under disciplinär tillsyn och att det finns en obligatorisk ansvarsförsäkring. Företagsmäklare däremot står inte under disciplinär tillsyn och kan sakna såväl utbildning som ansvarsförsäkring.
Även lagtekniskt finns det skäl som talar mot hovrättens uppfattning. Om hovrättens dom skulle utgöra gällande rätt, skulle det innebära att frågan om FML:s tillämpningsområde avgörs av vilken del av inkråmet som är den värdemässigt största, om det är fastigheten eller de övriga tillgångarna. Det skulle i sin tur medföra svåra gränsdragnings- och förutsebarhetsproblem, såväl inom civilrätten som straffrätten.
Andra domar på området
Hovrättsdomen förefaller inte vara en ensam svala; på senare tid har det meddelats flera civilrättsliga domar, där domstolarna har haft påfallande svårt att hantera frågor kring FML:s tillämpningsområde.
Ett exempel är Svea hovrätts mål T 1521-12 där två uppdragstagare hade förmedlat en lokalhyresrätt med tillhörande rörelse. Förmedling av hyresrätt till lokal kräver visserligen inte att förmedlaren är registrerad fastighetsmäklare, men sådan förmedling omfattas ändå av FML:s civilrättsliga bestämmelser.
Uppdragstagarna var verksamma vid en mäklarbyrå, men om de var registrerade fastighetsmäklare eller inte framgår inte av domen. Tingsrätten, vars dom fastställdes av hovrätten, uttalade att ”uppdragstagarna är s.k. fastighetskonsulter och omfattas [därför inte] av det särskilda ansvar som enligt fastighetsmäklarlagen gäller för fastighetsmäklare”.
Av detta skäl tillämpade domstolarna inte FML på tvisten, vare sig direkt utan analogt, utan i stället sysslomannareglerna i 18 kap. handelsbalken. Det är möjligt att lokalhyresrätten utgjorde en så liten del av överlåtelsen att domstolarna av det skälet valde att inte tillämpa FML, men det är i så fall inget som framgår av domen.
Domstolarnas motivering till varför FML inte var tillämplig, att uppdragstagarna var ”fastighetskonsulter”, är i alla händelser inte riktig. Om man rent faktiskt är en ”fastighetsmäklare” enligt rekvisiten i 1 § FML, kan man självfallet inte undgå (direkt eller analog) tillämpning av den lagen genom att kalla sig för ”fastighetskonsult”. Det går inte att trolla med ord.
Ett annat exempel är Hovrättens för Västra Sverige mål T 2921-12. Här hade en förmedlare, som inte var registrerad fastighetsmäklare, fått i uppdrag att förmedla ett bolag eller dess inkråm. Inkråmet bestod bland annat av en fastighet, och affären kom ett genomföras genom en inkråmsöverlåtelse.
Hovrätten ansåg att FML inte var tillämplig med den märkliga motiveringen att ”fastighetsmäklarlagens bestämmelser [är] tvingande endast i fråga om försäljning av fastigheter från eller till konsumenter, vilket det inte är fråga om här.”
Att FML endast är tvingande i konsumentförhållanden är uppenbart, det framgår av 4 § FML, men det svarar inte på frågan om FML utgör dispositiv rätt vid förmedling av ett inkråm som innehåller en fastighet.
Avslutande synpunkter
Sammanfattningsvis ger hovrättsdomen anledning till flera kritiska funderingar. Som vi ser det åsidosatte hovrätten såväl förarbetena som lagtextens ordalydelse till förmån för egna, rättspolitiska överväganden om hur lagen borde vara beskaffad. Det är sällan en domstols uppgift att ta sig sådana friheter. Själva anser vi att nuvarande ordning, trots vissa ofrånkomliga brister, fungerar väl.
Riksåklagaren har valt att överklaga domen. Ett prövningstillstånd och ett klarläggande från HD vore förstås välkommet.
