Högsta domstolen konstaterar att de båda irakiska medborgarna har kommit till Sverige via en yttre gräns. Eftersom en sådan gräns inte får passeras utan att kontroll äger rum kan de inte anses inresta i landet innan gränskontrollen har eller borde ha passerats.
Vid gränskontrollen har männen ansökt om asyl. De har således inte tagit sig in i riket vid sidan om en gränskontroll eller passerat denna gömda eller med hjälp av förfalskade handlingar.
Under sådana förhållanden kan mannen inte anses ha hjälpt de båda utlänningarna att komma in i landet på sätt som avses i 20 kap. 8 § utlänningslagen. Det hovrätten funnit att mannen har gjort sig skyldig till är således inte straffbart enligt den bestämmelsen.
Fråga är härefter om mannens förfarande är straffbart enligt riksåklagarens alternativa yrkande:
”Alternativt har mannen uppsåtligen hjälpt de två utlänningarna att resa till Sverige utan pass eller de tillstånd som krävs för inresa i Sverige. Han har insett eller haft skälig anledning att anta att resan har anordnats inom ramen för en i vinstsyfte planerad eller organiserad verksamhet som är inriktad på att främja att utlänningar reser till Sverige utan pass eller de tillstånd som krävs för inresa i Sverige.”
En förutsättning för ansvar för medhjälp till organiserande av människosmuggling är att det kan styrkas att fråga varit om verksamhet som avses i 20 kap. 9 § första stycket utlänningslagen och att mannen insåg eller hade skälig anledning att anta att det var fråga om sådan verksamhet i vinstsyfte.
Detta har hovrätten inte prövat, konstaterar HD. Det är därför inte möjligt att med utgångspunkt i det som hovrätten funnit utrett att mannen gjort sig skyldig till bedöma om han ska dömas enligt riksåklagarens alternativa yrkande under åtalspunkten 1.
Vid denna bedömning bör prövningstillstånd meddelas i de delar där frågan därom har förklarats vilande.
Då en prövning enligt det alternativ yrkandet kan få betydelse även för bedömningen av gärningen under åtalspunkten 2 bör den fortsatta prövningen av målet lämpligen ske i hovrätten. Målet återdörvisas därför dit.
