Frågor kring konkursen i Lehman Brothers

Många av de frågor som uppkommit genom den omtalade konkursen diskuteras och analyseras av Erica Johansson i den avhandling som hon nu låtit publicera som bok vid namn ”Property Rights in Investment Securities and the Doctrine of Specificity”. En bok som ligger mycket väl i tiden enligt henne själv.

– Boken syftar till att utvärdera kravet på identifiering som ett kriterium för sakrättsligt skydd i värdepapper som endast förekommer i form av elektroniska registreringar, det vill säga på konto, berättar Erica Johansson.

I boken diskuteras frågorna om förfoganderätt rörande finansiella säkerheter och de problem som uppstår då säkerhetstagaren ges rätt att förfoga över säkerheterna, karaktäriseringen av återköpsavtal samt ägande- och säkerhetsrätt i värdepapper där brist i identifieringen av värdepappren föreligger visavi rättighetsinnehavarna.

En av de mest omdebatterade frågorna rör Lehman Brothers förfoganden över sina kunders värdepapper som ställts som säkerhet för egen räkning.

– Det främsta problemet i konkursen är att fastställa vilka tillgångar som finns kvar efter förfogandena. Dessutom har frågor rörande identifiering av värdepapper föranlett stora problem. För närvarande arbetar över ett hundratal personer i Lehman Brothers gamla lokaler i Canary Wharf i London med återlämnandet av så kallad ”trust property” och med att försöka fastställa vad som tillhör vem, säger Erica Johansson.

Erica Johanssons bok påvisar att den omfattande utvecklingen som skett inom de finansiella marknaderna de senaste tjugo-trettio åren strider mot det traditionella sakrättsliga systemet och har skapat en hög grad av rättslig osäkerhet.

– Ett av huvudproblemen är att värdepapper på konton är fungibla rättigheter som inte existerar i fysisk form och därför inte är möjliga att identifiera. Endast om registreringen på kontot ges konstitutiv effekt kan den juridiska konstruktionen att denna egendom kan separeras upprätthållas. Ett nära anliggande problem är att värdepapper på konton ofta – och då särskilt i internationella transaktioner – hålls genom långa kedjor av kontoförande institut, förklarar Erica Johansson.

Vad gäller förfoganden av värdepapper visar Erica Johansson i sin bok att när en rätt att förfoga föreligger och så har skett föreligger en risk att äganderätten i värdepappren omvandlas till en vanlig fordran. Med andra ord kan kontohavarens rätt reduceras till en osäkrad fordran som, om kontohavaren inte kan kvitta värdet mot de relevanta ekonomiska förpliktelserna, blir värdelös i kontohållarens konkurs.

Boken är en komparativ studie av svensk, engelsk och amerikansk rätt och omfattar en ingående analys av EG-direktivet (2002/47/EG) om ställande av finansiell säkerhet. Den avser främst att skapa vägledning i de lagstiftningsprojekt som pågår inom EU genom EG-kommissionens Legal Certainty Group och UNIDROIT men även på nationell nivå.

Erica Johansson är praktiskt verksam på advokatbyrån Mayer Brown International LLP i London inom området derivattransaktioner och strukturerad finansiering. Hon doktorerade år 2007 vid Queen Mary College, London University och har publicerat ett flertal artiklar inom ämnet sakrätt avseende värdepapper. Hon har dessutom varit verksam som konsult för Världsbanken.