När väl en tvist har kommit till en rättslig prövning finns i regel ingen återvändo – antingen måste parterna förlikas eller också kommer tvisten att få ett rättsligt avgörande. När en tvist avgörs rättsligt är huvudregeln i Sverige att part som förlorar tvisten skall ersätta motpartens rättegångskostnader. Dessa rättegångskostnader kan, åtminstone vad gäller större kommersiella tvister, ofta bli höga.
En effekt av huvudregeln om rättegångskostnadsansvaret är att vi i Sverige har ett processklimat som håller tillbaka tvistebenägenheten och främjar frivilliga uppgörelser. Parter avhåller sig i regel från att driva tvister som det inte finns något fog för och det finns ett incitament att inte tvista i onödan.
Det är i regel dyrt att driva tvister, åtminstone de större kommersiella tvisterna. För att få till stånd ett rättsligt avgörande i sådana tvister krävs i regel åtskilliga utredningar, genomgång av dokumentation, hörande av vittnen och rättsliga analyser innan tvisten ens når ett rättsligt förfarande. Under det rättsliga förfarandet skall parterna vidare ta fram inlagor, bemöta varandras inställning och bevisning och i övrigt föra sin talan. En rättsprocess är ett stort projekt som det kan vara kostsamt att genomföra.
Enligt artiklar i engelsk press har det under de senaste åren, efter ett avgörande från England and Wales Court of Appeal under 2005, utvecklats en marknad för finansiering av tvister där vissa fonder erbjuder olika finansieringslösningar som avser att i mer eller mindre mån befria en part från de kostnader som är förknippade med partens drivande av en tvist. Fenomenet, som i England tills för bara några år sedan betraktades som otillbörligt, kallas Third Party Funding (TPF). För närvarande pågår en statlig utredning (Civil Litigation Costs Review) i England där man bl.a. diskuterar frågan om behovet av att reglera TPF och en preliminär rapport lades fram före sommaren i år. TPF går i korthet ut på att den finansierade får ekonomiskt stöd från finansiären (exempelvis för ombudskostnader). Som motprestation erhåller finansiären en viss andel av utfallet i tvisten vid framgång. Avtalen med finansiärerna innehåller enligt uppgift ofta bestämmelser om att finansiären har rätt att under vissa förhållanden säga upp finansieringsavtalet.
Det kan antas att denna typ av finansiering endast kan vara aktuell för tvister där det omtvistade värdet är tillräckligt högt och där det kan bedömas föreligga ett visst mått av sannolikhet för framgång. Det ligger i sakens natur att TPF i denna form endast är tillgängligt för en part som har ett krav mot en annan, d.v.s. den part som vi i Sverige benämner käranden.
I Sverige finns det redan på vissa områden regler som innebär att staten (t.ex. diskrimineringsombudsmannen i diskrimineringsmål) eller arbetstagarorganisationer i arbetstvister är den som är part och därvid i praktiken finansierar processer som andra har ett intresse i. Det finns även exempel på att parter som inte är med i processen bidrar till finansieringen, t.ex. försäkringsbolag vid rättsskyddsförsäkring. Vi känner däremot ännu inte till något fall där sådan finansiering som finns på exempelvis Londonmarknaden – där tvisten uteslutande används som en ekonomisk placering för finansiären – har använts i Sverige. Vi känner dock till att det under det senaste året har förekommit aktiviteter som tyder på att liknande upplägg kan vara avsedda att användas även i Sverige. Om TPF har kommit också till Sverige går inte att säga eftersom det kan ske utan att annan den part som får finansiering vet om det.
TPF innebär att en part får bidrag till finansieringen av en process. Om parten inte på egen hand kan finansiera processen, kan TPF därför innebära att parten i praktiken får möjlighet att få sin sak prövad (access to justice). Det är just det argumentet som har använts i England.
Vi kan samtidigt föreställa oss att en utveckling med TPF också kan innebära risker.
Man kan fråga sig om rättssystemet och motparten riskerar att utsättas för missbruk vid den typ av spekulation i tvister som TPF kan utgöra. I jakt på investeringsmöjligheter kan kanske tvister som aldrig annars skulle ha blivit föremål för en rättslig process riskera att komma att belasta rättssystemet och motparten. Man kan anta att denna risk skulle kunna öka ju större tvisteföremålets värde är eftersom det styr vilken vinst som kan göras.
Den avhållande effekt som rättegångskostnadsansvaret har enligt svensk rätt kan riskera att neutraliseras om en fond medverkar till att finansiera kärandens talan. Fler tvister med mindre välgrundade krav skulle lättare komma att initieras.
Normalt sett är förlikningsviljan större ju osäkrare en part är på sitt krav, men om det finns en finansiär som har tagit på sig denna risk kommer förmodligen förlikningsviljan knappast att öka. Detta förhållande kan i sig leda till att den part mot vilken talan väcks, d.v.s. den part som vi i Sverige benämner svaranden, kommer att ha svårt att nå en uppgörelse på en rimlig nivå. Extern finansiering av kärandens krav kan kanske medföra att förlikningsnivåerna pressas uppåt på ett sätt som inte motsvaras av styrkan i en parts talan och viljan att nå samförståndslösningar på rimliga nivåer kan kanske hämmas.
En annan farhåga är att den externa finansiären, efter det att käranden redan har initierat en process, säger upp avtalet om finansiering efter det att exempelvis förhållandena har förändrats i tvisten. Även om det är möjligt att göra en processlägesbedömning vid tvistens inledning baserat på vad som då är känt är det inte ovanligt att det inom ramen för en process senare framkommer omständigheter eller bevisning som inte var kända för en part när tvisten inleddes och som kan förändra bevisläget väsentligt. Om en part har väckt talan i förlitan på att den kommer att få ekonomiskt stöd från en extern finansiär och detta stöd sedan upphör kan man befara att motparten vid en vinst i processen i vissa fall kan komma att få svårt att få ersättning för sina rättegångskostnader.
Vad vi har förstått är TPF-marknaden ett nytt inslag som är under tillväxt i England och det diskuteras om TPF behöver regleras där. Ännu så länge finns det dock inte så mycket information tillgänglig om hur TPF utvecklar sig i England. Om TPF kommer att bli ett inslag även i Sverige och hur det i så fall kommer att utveckla sig är oklart. Vi ser dock att en sådan utveckling kan innebära en del risker.
Per Sundin
Christina Blomkvist
