I denna expertkommentar i arbetsrätt från Blendow Lexnova skriver Tommy Iseskog om förslaget till ny visselblåsarlag, som ska skydda bland annat arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden på sin arbetsplats från repressalier.
En ny visselblåsarlag – vad betyder den, egentligen?
Regeringen har lagt fram förslag (prop. 2015/16:128) till lag om särskilt skydd mot repressalier för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden. Lagen kommer av allt att döma att kallas visselblåsarlagen.
För att förstå innebörden av förslaget om visselblåsarlag är det viktigt att markera att den nya lagen inte reglerar en rätt för arbetstagare att slå larm. Lagen ska däremot ge ett särskilt skydd mot repressalier för någon (arbetstagare eller inhyrd) som slår larm om allvarliga missförhållanden hos en arbetsgivare eller i dennes verksamhet.
Det sagda innebär att visselblåsarlagen inte inskränker det skydd som i dessa sammanhang kan gälla på annan grund (främst lagen om anställningsskydd, diskrimineringslagen, reglerna om föreningsrätt, vissa regler i ledighetslagstiftningen, medbestämmandelagens regler om förbud mot disciplinpåföljd samt reglerna kring yttrandefrihet och meddelarskydd). Jag är däremot övertygad om att åtminstone en del konfliktsituationer kommer att upplevas vid den praktiska tillämpningen.
I vilka situationer ska skyddet mot repressalier gälla?
Utgångspunkten i lagförslaget är att skyddet mot repressalier ska gälla när någon (arbetstagare eller inhyrd) slår larm om ett allvarligt missförhållande i arbetsgivarens verksamhet. Skyddet gäller alltså såväl privat- som offentliganställda.
Den grundläggande frågan härvidlag handlar alltså om vad som kan betecknas som ett allvarligt missförhållande.
Den föreslagna lagtexten anger att ”med allvarligt missförhållande avses brott med fängelse i straffskalan eller därmed jämförliga missförhållanden”.
När det gäller brott med fängelse i straffskalan kan noteras att endast brott som från en samhällelig utgångspunkt uppfattas som relativt lindriga saknar fängelse i straffskalan, till exempel vissa trafikbrott. Sådana brott brukar benämnas bötesbrott.
Det ska noteras att exempelvis häleribrott, snatteri, penningtvätt och ringa bokföringsbrott har fängelse i straffskalan. Det är ju en annan sak att det är relativt ovanligt att någon döms till fängelse i dessa nämnda fall.
Det är måhända intressantare att se vilka andra missförhållanden som skulle kunna betecknas som allvarliga.
I propositionen (se s. 42) anges att kränkningar av grundläggande fri- och rättigheter, underlåtenhet att följa gällande föreskrifter, korruption, risker för liv, säkerhet och hälsa, skador och risk för skador på miljön, felaktig eller obehörig användning av allmänna tillgångar, brott mot regler till skydd för fungerande marknader, brott mot interna regler och principer samt oetiska förhållanden är exempel på sådana allvarliga missförhållanden som kommer att omfattas av visselblåsarlagens skyddsregler.
Även om denna uppräkning kan omfatta många olika typer av ageranden och situationer ska markeras att det allvarliga missförhållandet måste vara av den karaktären (och kalibern) att missförhållandet objektivt kan betraktas som allvarligt.
Det sistnämnda påpekandet leder bland annat till slutsatsen att en arbetstagares missnöjesyttringar med arbetsförhållanden, organisation eller chefskap i princip inte kan anses utgöra larm om allvarliga missförhållanden. Detsamma kan sägas om olika konfliktförhållanden som kan förekomma på en arbetsplats.
För att regelverket ska ge skydd mot repressalier krävs inte att missförhållandena är bevisade. Det avgörande är att arbetstagaren för fram konkreta misstankar om ett allvarligt missförhållande. Om arbetstagaren avser att slå larm externt (se vidare nedan), krävs emellertid att arbetstagaren har haft fog för sitt påstående om ett allvarligt missförhållande.
Det sagda innebär alltså att den som kommer med grundlösa eller svepande påståenden eller beskyllningar inte omfattas av skyddet mot repressalier. Det kan noteras att en arbetstagare som uppträder på det sättet i de allra flesta fall torde bryta mot det lojalitetsåtagande som ingår i ett anställningsavtal.
Internt larm om missförhållanden
Förslaget till visselblåsarlag utgår från att en arbetstagare, som vill slå larm om allvarligt missförhållande, ska göra detta internt eller till arbetstagarorganisationen. Med internt larm avses att arbetstagaren slår larm till arbetsgivaren eller till en representant för arbetsgivaren eller genom att använda sig av de interna rutiner som finns formulerade i verksamheten.
Om arbetstagaren av någon anledning inte vill slå larm till arbetsgivaren kan arbetstagaren istället vända sig till sin arbetstagarorganisation.
I båda dessa situationer gäller alltså skyddet mot repressalier under förutsättning att larmet avser ett allvarligt missförhållande (se ovan).
Externt larm om missförhållanden
Skyddet mot repressalier kan också gälla om arbetstagaren slår larm externt. Det handlar således om att arbetstagaren offentliggör uppgifter eller lämnar uppgifter för offentliggörande. I dessa situationer gäller som huvudregel att arbetstagaren först ska ha slagit larm internt och att arbetsgivaren därvid inte har agerat (vidtagit skäliga åtgärder).
Kravet på att det externa larmet ska ha föregåtts av ett internt larm gäller emellertid inte om arbetstagaren ”av något annat skäl hade befogad anledning att slå larm externt”. Vad har lagstiftaren åsyftat med denna formulering?
I propositionen (se s. 68f.) anges att ”befogad anledning” kan handla om akut fara, mycket allvarliga missförhållanden (till exempel mycket allvarlig ekonomisk brottslighet eller grova överträdelser av miljölagstiftningen), risk för repressalier (särskild anledning att misstänka att han eller hon skulle komma att drabbas av repressalier), att mottagaren av internt larm är ansvarig för missförhållandet (till exempel att en arbetsgivare, som är fysisk person, själv har begått brott) och risk för bevisförstöring.
Uppräkningen är naturligtvis inte fullständig. Det kan finnas också andra situationer i vilka det från en objektiv synpunkt inte kan krävas av arbetstagaren att han eller hon larmar internt före ett externt larm.
Det ska också framhållas dels att de nu nämnda reglerna inte påverkar meddelarfrihet och yttrandefrihet i övrigt, dels att den som larmar externt måste ha fog för sitt påstående om ett allvarligt missförhållande. Vad innebär då kravet på att arbetstagaren ska ha fog för sitt påstående?
Det är ofta förekommande inom juridiken (och inte minst inom arbetsrätten) att ett ”riktkarlstänkande” är avgörande för en rättslig slutsats. Således kan exempelvis konstateras att arbetsmiljölagens allmänt hållna krav på att en arbetsgivare ska ”vidta alla åtgärder som behövs” för att förebygga ohälsa och olycksfall (3 kap 2 §) innehåller ett sådant ”riktkarlstänkande”; en arbetsgivare ska i en viss situation agera på det sätt som en ”normalseriös” svensk arbetsgivare skulle ha agerat.
I ett helt annat arbetsrättsligt sammanhang har Arbetsdomstolen bedömt om en arbetssökande har haft fog för sin uppfattning att ett anställningsavtal har träffats genom vad som sagts eller förevarit i en rekryteringsprocess (se t.ex. AD 1981 nr 131 och AD 1985 nr 129). Arbetsdomstolen har i dessa situationer konstaterat att en arbetssökande har haft fog för sin uppfattning, om det kan påstås att den arbetssökande – objektivt sett – hade skäl att uppfatta arbetsgivarens uttalanden eller ageranden så att ett anställningsavtal har träffats; anställningsavtalet anses därmed ha uppkommit genom så kallat konkludent handlande.
Även i denna situation kan man således tala om en form av ”riktkarlstänkande”; hur kan – i en objektiv mening – arbetsgivarens agerande uppfattas?
När man bedömer om någon har fog för ett visst handlande är det i grunden ointressant vilken subjektiv uppfattning som den agerande hade i frågan. Det handlar istället om att se på saken med en ”objektiv måttstock”.
Detta betyder, för bedömningen av om en arbetstagare hade fog för sitt påstående om ett allvarligt missförhållande, att en objektiv bedömning ska göras av det underlag (för påståendet om allvarligt missförhållande) som fanns vid tidpunkten för larmet. Det krävs naturligtvis inte att arbetstagaren har haft ”full visshet”, men förhållandena måste vara sådana att en ”normalseriös” svensk arbetstagare skulle ha ansett att ett allvarligt missförhållande har förelegat eller förekommit.
Repressalieåtgärd och bevislättnadsregel
För att en repressalieåtgärd ska föreligga krävs att en åtgärd (handling eller underlåtenhet) kan leda till negativa konsekvenser för arbetstagaren. Detta betyder att en repressalieåtgärd kan se ut på väldigt många olika sätt och ta sig många olika uttryck.
Uppsägning, avskedande, omplacering, fråntagande av arbetsuppgifter, orimligt hög arbetsbelastning, försämrade förmåner, dåliga vitsord, tillrättavisningar, utskällningar, utfrysning och utebliven löneutveckling är exempel på åtgärder som kan vara repressalieåtgärder.
På samma sätt som i diskrimineringstvister (se 6 kap 3 § diskrimineringslagen) föreslås att visselblåsarlagen ska innehålla en s.k. bevislättnadsregel.
En bevislättnadsregel är uppdelad i två led. I det första ledet ligger bevisbördan på arbetstagarsidan. Denna bevisbörda innebär att arbetstagarsidan ska visa att ”det kan antas” att en repressalieåtgärd, som strider mot lagen, har förekommit.
Om arbetstagarsidan klarar sin bevisbörda, övergår bevisbördan på arbetsgivaren. Detta andra led innebär att arbetsgivaren måste kunna bevisa att en repressalieåtgärd i strid mot lagen inte har förekommit.
Skadestånd
Visselblåsarlagen kommer att vara skadeståndssanktionerad. Om arbetsgivaren vidtar en repressalieåtgärd i strid mot lagen, ska arbetsgivaren betala skadestånd för den förlust (ekonomiskt skadestånd) och för den kränkning (allmänt skadestånd) som drabbar arbetstagaren.
Vilken betydelse får lagen?
Det är viktigt att framhålla att lagen kompletterar de övriga lagregler som på något sätt handlar om lojalitet i anställning, god sed vid arbetsledning, skydd mot diskriminering samt meddelarskydd och yttrandefrihet. Mot den bakgrunden kan följande noteringar göras.
För det första har Arbetsdomstolen formulerat principer om lojalitet i en anställningsrelation. För privatanställda innebär dessa principer främst att en arbetstagare ska agera lojalt mot sin arbetsgivare, att kritik i första hand ska framföras internt och att ”externa larm” kan vara motiverade under förutsättning att arbetstagaren har försökt att påtala missförhållanden internt (utan att få gehör för sina synpunkter) och det finns ett tydligt tredjemansintresse (till exempel brottslighet, miljöpåverkan etc. – se särskilt AD 1994 nr 79).
För det andra har offentliganställda (och anställda i kommun- och landstingsägda bolag) yttrandefrihet och så kallat meddelarskydd. Dessa fri- och rättigheter ger i praktiken berörda arbetstagare ”larmrättigheter” och ”larmskydd” som sträcker sig betydligt längre än visselblåsarlagen. Samtidigt ska framhållas att även den offentliganställde måste agera lojalt mot sin arbetsgivare, när han eller hon är i tjänst (se t.ex. AD 2003 nr 51, AD 2007 nr 20 och AD 2011 nr 74).
För det tredje är det praktiskt oerhört viktigt att notera och markera att visselblåsarlagen endast ger skydd vid larm om allvarliga missförhållanden (se ovan).
I allmänspråkliga sammanhang är det uppenbart att begreppet visselblåsare används i en mycket vidsträckt och – för berörd individ – generös mening. Som det står i ”skriften” – ”många äro kallade, men få äro utvalda”.
Det finns en överhängande risk att arbetstagare, som exempelvis är missnöjda med sina arbetsförhållanden eller med chefens sätt att leda och fördela arbetet eller med den senaste omorganisationen, förleds att tro att den nya lagen ger ”nya rättigheter” i olika klagohänseenden. Så är alltså inte fallet, oavsett om det nämnda missnöjet är välgrundat eller helt ogrundat.
Det blir en grannlaga uppgift för arbetsgivare och fackliga organisationer att informera om den nya lagens innehåll och – kanske framför allt – dess begränsningar.
Expertkommentaren har ursprungligen publicerats av nyhetsbyrån Blendow Lexnova – som regelbundet publicerar expertkommentarer inom olika rättsområden.
