Översikt


Hittar du inte vad du letar efter? Klicka här för att söka.
Annons
Annons

”En skadlig missuppfattning – direktivet påverkar bara en liten del av alla upphandlingar”

Debatt
Publicerad: 2015-01-29 09:30

DEBATT – av Oskar Taxén, jurist Kommunal och Robert Sjunnebo, jurist LO

 

Det finns för närvarande en utbredd missuppfattning vad gäller ramarna för upphandling av tjänster. En stor grupp jurister tror felaktigt att EU-rätten stadgar att all offentlig upphandling med ett gränsöverskridande intresse måste genomföras med de begränsningar som följer av utstationeringsdirektivet. Denna uppfattning är direkt skadlig för samtalet kring offentlig upphandling och gör att kommuner och landsting avstår från att köpa tjänster med den kvalitet och innehåll som de egentligen skulle önska. Vi vill med denna artikel därför reda ut frågan.

Med utstationerad arbetskraft avses arbetstagare som vanligen utför sitt arbete i ett annat EU-land men som under en begränsad tid utför arbete i Sverige. Med utstationering avses tre fall; 1) när en arbetsgivare sänder en anställd till ett annat land enligt avtal mellan arbetsgivaren och mottagaren av tjänsten, 2) när en anställd sänds utomlands till en arbetsplats eller ett företag inom koncernen och slutligen 3) när ett uthyrningsföretag sänder anställda till ett användarföretag utomlands.

När en upphandlad tjänst utförs med utstationerad arbetskraft finns begränsningar för vilka krav en upphandlande myndighet kan ställa på de arbetsvillkor som företaget erbjuder den utstationerade arbetskraften. Till skillnad från annars kan den upphandlande myndigheten till exempel inte ställa som krav att den utstationerade arbetskraften ska erbjudas villkor i enlighet med svenska kollektivavtal. Istället begränsas kraven till utstationeringslagens hårda kärna. Istället för likabehandling blir huvudregeln att de utstationerade arbetstagarna enbart ska tillförsäkras minimivillkor.

Detta är i sig en politisk stridsfråga kring vilken det förs mycket diskussion och debatt. Frågan är viktig för vissa branscher som drabbas hårt av dessa regler. Detta gäller särskilt då utstationeringsreglerna har tillämpats slentrianmässigt, även på situationer som vid en närmare kontroll inte ska omfattas. Det är bra att detta nu stramas upp vid genomförandet av det nya tillämpningsdirektivet 2014/67/EU.

I denna text vill vi emellertid lyfta en annan fråga. Det finns nämligen hos många jurister en fortsättning på resonemanget ovan, som utgår från ett antagande om att all offentlig verksamhet kan utföras med utstationerad arbetskraft och att den begränsning som därmed följer av vilka krav som kan ställas, ska tillämpas i förhållande till samtliga aktörer. Dessa uppfattningar är direkt felaktiga.

Bedömningen av om en tjänst kan utföras med hjälp av utstationerad arbetskraft ligger i många fall inom ramen för den upphandlande myndigheten själv att avgöra. I praktiken faller de offentligt finansierade tjänster som utförs stadigvarande utanför utstationerings­direktivet tillämpningsområde.

Ett exempel från verkligheten där detta har aktualiseras gäller krav på anställningsvillkor vid upphandling av färdtjänst. Arbetet kräver då en utpräglad lokalkännedom. Det kräver dessutom ganska goda kunskaper i svenska för att kunna transportera sjuka och äldre personer som ofta reser själva. En del i arbetet är också ofta att se till att personen man kört också möts upp vid avlämning, varvid kommunikation måste fungera. Denna verksamhet kan inte utföras av anställda som vanligen utför sitt arbete i ett annat land och som endast är i Sverige under en begränsad tid. Man måste vara mycket teoretiskt lagd för att konstruera ett upplägg där man kan bedriva en färdtjänstverksamhet med utstationerad arbetskraft.

Likadant är det med den offentligt finansierade omsorgen, där kontinuiteten vad gäller personal och verksamhet ofta är själva verksamhetens kärna. Att tro att man kan driva ett äldreboende, en hemtjänstverksamhet eller tillhandahålla personlig assistans med utstationerad arbetskraft visar på en låg kunskap om dessa verksamheters innehåll.

Ett tredje vanligt förekommande exempel är kollektivtrafiken. Det är svårt att tänka sig att ha som affärsstrategi att driva kollektivtrafik med anställda som vanligen utför sitt arbete i ett annat land och som endast är i Sverige under en begränsad tid. Det fungerar helt enkelt inte.

Man kan lyfta otaliga exempel likt dessa, på verksamhet som typiskt sett inte går att utföra med utstationerad arbetskraft och där frågan om kollektivavtalens hårda kärna m.m. därmed är irrelevant. I praktiken gäller det all stadigvarande verksamhet. 

En bransch som ofta återkommer i dessa diskussioner är städbranschen. Där – säger opponenten – finns väl i alla fall ingen kvalitet som skulle kunna bli lidande av att arbetet utförs med utstationerad arbetskraft?

Sanningen är dock att ett av de vanligast förekommande önskemålen från kommuner och landsting vad gäller städning är önskemål om ökad långsiktighet. Kommuner har ofta dåliga erfarenheter av städbolag där personal arbetar tillfälligt eller är under ständig upplärning. Det förekommer också att kommuner ställer som krav att arbetet ska utföras av fast anställd personal. Kravet på en långsiktig affärsrelation innebär i praktiken att uppdraget inte kan utföras med utstationerad arbetskraft.

De nya upphandlingsdirektiven innehåller ett uttryckligt krav att de enskilda medlems­staterna säkerställer att kollektivavtal efterlevs. Detta innebär i praktiken en skyldighet för medlemsstaterna att som huvudregel säkerställa att alla uppdragstagare respekterar tillämpligt kollektivavtal. Denna huvudregel kan enbart frångås vid utstationering av arbetskraft. En uppfattning innebärande att en upphandlande myndighet aldrig kan ställa högre krav än den hårda kärnan, saknar stöd i EU-rätten. I realiteten skulle en sådan tolkning öka förekomsten av social dumping – tvärtemot syftet med de nya upphandlingsdirektiven.

Sammanfattningsvis är det vår bedömning att de begränsningar som följer av utstationeringsdirektivet enbart påverkar en liten del av alla upphandlingar. I dessa upphandlingar har utstationeringsdirektivet dessutom enbart betydelse för uppdragstagare som kommer att utföra tjänsten med hjälp av utstationerad arbetskraft.

   

 

Stefan Wahlberg
stefan.wahlberg@blendow.se

Dela sidan:
Skriv ut: