KRÖNIKA – av Gunnar Brolin, advokat och doktorand vid Uppsala universitet
Hur många klienter har man inte träffat på som vill gå till domstol för att få rätt? Något som den garvade, domstolsvane och cyniske juristen har lätt för att finna naivt och smått roligt.
Är man mer vänligt sinnad gentemot klienten, tar man sig tid och förklarar att i en domstol är det inte frågan om att få rätt, utan det är en fråga om att kunna visa att man har rätt. Av barmhärtighetsskäl tillägger man inte det för cynikern självklara ”i bästa fall”.
Skillnaden mellan att få rätt och att kunna visa att man har rätt kan vid första påseende tyckas ringa. Men mer filosofiskt kan det vara en stor skillnad.
En diskussion om att få rätt är närmast en fråga om att kunna göra klart för sig själv och/eller andra vad som är rätt. En diskussion om att kunna styrka om man har rätt är i stället en fråga om trovärdighet i utsagor, uppvisat material, samt – till viss ringa del – argumentation.
Den första diskussionen kan endast hamna i ett av två lägen: om det inte är rätt måste det vara orätt. Det är vad som vanligtvis kallas ett digitalt förhållande. Den senare diskussion är däremot ett analogt förhållande där man rör sig utefter en glidande skala mellan två ytterligheter när man försöker fastställa trovärdigheten i olika påståenden.
Sedan tar vi dessa garvade, cyniska jurister och sätter dem på skolbänken – advokater har ju ett fortbildningskrav.
Många av dessa kurser handlar på olika sätt om processföring och en inte helt ovanlig fråga i dessa sammanhang är vad som är den viktigaste delen i en rättegång – sakframställningen, bevisupptagningen eller pläderingen? Ställd inför denna fråga brukar övervägande delen, ofta upp mot nio av tio, hävda att den viktigaste delen av en rättegång är bevisupptagningen.
Jag brukar normalt tillhöra minoriteten, men det beror på att jag för ett något ”de lege ferenda”-liknande resonemang.
Tittar man på vad som normalt händer i svenska domstolssalar i dag och hur en stor andel av svenska domar är skrivna, så är jag beredd att hålla med om att det är bevisupptagningen som är viktigast. Men – är det verkligen det som borde vara viktigast?
Bevisning är till för att fastställa ett visst sakförhållande: hur har en situation uppstått; hur har en slagväxling initierats och gått till; hur har en brevväxling gått till – och så vidare.
Som jag gjort gällande tidigare, det är inget specifikt ”juridiskt” i detta. Vem som helst som har sunt förnuft, gott omdöme och erfarenhet har goda förutsättningar för att kunna göra det arbetet. Fyra och ett halvt år på en juridisk fakultet är ingen nödvändig förutsättning. Ett stort antal ärrade häradsdomare torde ha bättre förutsättningar att göra en god bevisvärdering än flertalet nyutnämnda tingsfiskaler.
Vad som är juristens specialitet är det juridiska resonemanget. Tillämpning av gällande rätt på det sakförhållande som är fastlagt. Men ett allt för stort antal domar är uppbyggd på så sätt att en lång genomgång görs av vad som anses bevisat, följt av en kort eller mycket kort konklusion att X, på grund av vad som framkommit i målet, skall fällas för misshandel, eller, att X, med hänsyn till vad som anförts ovan (=genomgången av bevisningen), anses skyldig att utge 100.000 kr till Y.
Den juridiska argumentationen är således många gånger tämligen rudimentär.
Jag kan hålla med om att många gånger är det inte så mycket mer att säga, så snart sakförhållandet är fastlagt – saken torde juridiskt sett, många gånger vara tämligen klar. Men det förekommer fall där det fastlagda sakförhållandet egentligen har ringa eller ingen betydelse, men det finns andra frågor av betydelse.
Situationen att samtliga eller övervägande delen av sakomständigheterna är vitsordade är, trots allt, inte särskilt ovanlig.
Ett exempel: en tilltalad är misstänkt för att ha skrivit målsägandens namnteckning – det vill säga åklagaren gör gällande urkundsförfalskning. Den tilltalade vitsordar att han har skrivit namnteckningen men påstår att han hade målsägandens tillstånd. Men därutöver har försvaret ytterligare en invändning. Försvaret gör gällande att ingen rättsverkan var kopplad till namnteckningen, varför det inte kan föreligga någon fara i bevishänseende – vilket är ju ett av de objektiva rekvisiten för urkundsförfalskning.
Till stöd för påståendet framförs ett ganska omfattande resonemang, med åberopande av en tämligen utförlig utredning. I domen omnämns detta över huvud taget inte, inte ens att någon invändning avseende de objektiva rekvisiten har gjorts. Den tilltalade blir dock frikänd, eftersom två av nämndemännen trodde på den tilltalades utsaga att namnteckningen hade skrivits med målsägandens tillstånd.
Antag att påståendet om bristande rättsverkan var korrekt – är då denna dom rätt? Och, framför allt, är den rättfärdig? Har inte domaren i sådant fall, abdikerat från sin roll som jurist när domaren, på detta sätt, underlåter att befatta sig med denna rättsfråga.
Om man enbart ser till det praktiska resultatet av utgången kanske inte, men ser man djupare så är det en påtaglig skillnad mellan att det blir fastlagt att den tilltalade inte har begått en brottslig handling och att påstå att den tilltalade visserligen har begått en brottslig handling men befrias från ansvar på grund av målsägandens samtycke.
Jag kan ge andra exempel där meddelad dom eller beslut i och för sig kanske medför, praktiskt sett, ett korrekt slut, men där det teoretiskt och moraliskt kan ifrågasättas om domen/beslutet är korrekt.
Praktiskt sett kan utgången vara sådan att den går att leva med, uppfattas som varande korrekt i förhållande till sakomständigheter och lagregler. Men det kan ifrågasättas om vägen till slutet och domstolens förklaring till detsamma är den ”som känns rätt”.
Är då en sådan dom rätt, framför allt i betydelsen rättfärdig. Om så är fallet, varför skall vi då överhuvudtaget bry oss om att förklara – rättfärdiga – utgången?
Och om vi då ändå skall skala bort de juridiska resonemangen ur domen, varför skall vi då ha kvar de juridiska resonemangen under rättegången, så – pläderingar, bort med dem. Och om vi ändå har börjat ta bort de juridiska resonemangen, varför behålla juristerna ”de krånglar ju bara till saker och ting”?
För cirka 110 år sedan skrev en känd Stockholmsadvokat, GE Fahlcrantz, ett större verk kallat Rättfärdighet i Rättsskipning. Det var en stor uppgörelse med dåtidens processrättsliga system, som i princip helt övergivit muntlighet till förmån för skriftlighet.
Den praktiska tillämpningen hade i många delar lite gemensamt med de formella reglerna i 1736 års Rättegångsbalken, vilken formellt sett fortfarande var gällande. Skall man jämföra med Stora lagkommissionens intentioner, när den författade 1736 års Rättegångsbalk, torde skillnaderna ha varit ännu större.
Fahlcrantz kritik byggde på att man till stora delar tappat bort parterna och gemene man till förmån för formalism och pappersexercis. I extremfallet kunde till exempel ett protokoll över ett förhör anses vara av större betydelse än de faktiska utsagorna[1]. Sedan kan anmärkas att Fahlcrantz förslag till lösningen kan ifrågasättas, men det finns ingen anledning att fördjupa sig i detta här.
Frågan som kan ställas är om inte vi idag, dock av andra skäl, sitter i en likartad situation: formalism och en reduktion av vad rättegången innebär till bevisfrågor gör att man riskerar att tappa kontakten med vad som torde vara den grundläggande uppgiften: att meddela och kunna rättfärdiga beslut med hänsyn till sakomständigheter och juridiska resonemang. Detta, därtill, på ett sätt som de berörda, gemene man, kan uppfatta som ”Rätt och riktigt”.
För att kunna vinna acceptans behöver en dom inte enbart vara rätt, den behöver också uppfattas som rätt, det vill säga som rättfärdig. Den behöver alltså rättfärdigas, särskilt när pöbeln löper amok och börjar hala upp hängsnaran i närmaste träd.
När jag nu konstaterar detta kommer sannolikt en stor del av svenska jurister att protestera, uppfostrade som de är i den skandinaviska realismens filosofiska läror (Uppsalaskolan). ”Vi sysslar inte moral” och ”moraliska utsagor är emotiva, ej bevisbara, alltså skall vi bortse från dem”. Varvid man dock kan ifrågasätta om den skandinaviska realismen står för en sådan extremposition, en fråga som jag dock inte skall fördjupa mig i här.
Visst, moraliska frågor är emotiva, känslomässiga, och av den anledningen också icke bevisbara. En inledande invändning är dock att det inte är det enda som inte är bevisbart i samband med genomförandet av en rättegång.
Ta till exempel det i civilrätten inte helt ovanliga begreppet oskäligt – en skälighetsbedömning är i allt väsentligt emotiv och inte bevisbar.
Vidare – vad är det som säger att man, av den anledningen att någonting inte skulle vara bevisbart, skall bortse från det. Gemene man, vars agerande granskas och bedöms i rättegångar, styrs av dessa känslomässigt uppställda regler.
Vad händer då om man, med bortseende från dessa handlingsregler, söker bedöma handlingarna. Resultat kan bli uppåt väggarna fel, särskilt sett ur den bedömde personens synpunkt. Om det, gång efter annan, meddelas domar, som för ickejuristen känns fel – icke rättfärdigad, med hänsyn till hans moraliskt styrda förutsättningar, vad händer?
Detta är en grundläggande fråga om legitimitet, enligt mitt förmenande av avsevärt större dignitet än frågor om representativet och dylikt. Så om nu en person vänder sig till domstol för att ”få rätt”, är det då juristernas uppgift att cyniskt skratta ut hans naivitet, eller är uppgiften att göra vad man kan för att leverera ett så väl motiverat resultat så att det inte enbart uppfyller kraven på att vara materiellt och legalt korrekt utan, så gott som möjligt, även känns rätt.
Gunnar Brolin är advokat, med juristutbildning från både Sverige och USA, och doktorand vid Uppsala universitet.
[1] När en författare i Svea Hovrätts jubileumsbok säger, till synes med gillande, att EMR innebär en rörelse i riktning mot vad som gällde före 1942 års RB gör det mig faktiskt betänksam. Jag kan inte se att vad som gällde då är något att åstunda, utom möjligen för de mindre seriösa advokater som ser en möjlighet att tjäna pengar på parternas bekostnad genom att förhala.
