Henrik Saalman, Advokat, och Sascha Schaeferdiek, Advokat, båda på Wistrand Advokatbyrå.
Den 1 december 2023 träder den nya lagen om granskning av utländska direktinvesteringar i kraft. Mycket talar för att den nya lagen kommer att få betydande påverkan på förutsättningarna för att investera i svenska företag. Hur stor påverkan lagen får kommer att avgöras av hur lagtexten ska tolkas och vilka kompletterande föreskrifter som meddelas. Som praktiker välkomnar vi all sådan vägledning från lagstiftaren i och med att lagtexten i sig själv ger en hel del tolkningsutrymme. I detta sammanhang vill vi särskilt lyfta fram följande frågeställningar:
Hur ska företag veta med säkerhet om de bedriver skyddsvärd verksamhet eller inte?
Sett till lagens ordalydelse är begreppet ”skyddsvärd verksamhet” mycket brett. Begreppet omfattar bland annat säkerhetskänslig verksamhet, samhällsviktig verksamhet, storskalig behandling av känsliga personuppgifter och verksamheter inom framväxande teknologier eller annan strategiskt skyddsvärd teknologi. Det finns således en stor mängd företag och branscher som skulle kunna omfattas av begreppet ”skyddsvärd verksamhet” beroende på hur det avgränsas. Hur begreppet definieras kommer att bli avgörande för hur stor många transaktioner som i praktiken blir föremål för den nya lagstiftningen.
Utan närmare vägledning för hur begreppet ska tolkas kan antas att det kommer att anmälas en stor mängd transaktioner till granskningsmyndigheten för säkerhets skull. Det kan i detta sammanhang även nämnas att lagen inte ger någon möjlighet att få ett förhandsbesked från granskningsmyndigheten.
Hantering av inhemska investeringar
Granskningssystemet enligt den nya lagen är tillämpligt oavsett investerarens nationalitet eller säte, det vill säga även svenska investeringar i skyddsvärd verksamhet omfattas och måste anmälas. Dock ska anmälningar där det kan fastställas att investeraren inte har kopplingar till land utanför EU lämnas utan åtgärd. För att minimera den olägenhet som anmälningsskyldigheten innebär för svenska investerare i form av fördröjningar och merkostnader kommer det att vara viktigt att granskningsmyndigheten implementerar rutiner för att snabbt ge besked avseende inhemska investeringar utan kopplingar till länder utanför EU.
Lagen avser investeringar som genomförs efter den 1 december 2023, hur påverkar detta befintliga avtal om rätt eller skyldighet att genomföra investeringar?
Vad vi förstår gäller lagen om granskning av utländska direktinvesteringar för investeringar som genomförs efter den 30 november 2023. Den rimliga tolkningen av detta är att lagen gäller för en investering som tillträds efter detta datum oaktat om avtalet ingåtts tidigare. Förutsatt att detta är en korrekt tolkning blir konsekvensen att det sannolikt finns ett betydande antal befintliga avtal om rätt och/eller skyldighet att genomföra investering i skyddsvärd verksamhet som kommer att bli föremål för det nya granskningssystemet och kanske inte tillåts verkställas som avsett. I detta sammanhang tänker vi exempelvis på klausuler om rätt att köpa eller sälja aktier enligt aktieägaravtal och andra fristående avtal om rätt att följdinvestera eller att förvärva andelar i skyddsvärd verksamhet.
Vad gäller om ett företag inte bedriver skyddsvärd verksamhet vid investeringstillfället men sedan inleder sådan verksamhet?
Sett till lagens ordalydelse är det högst osäkert om granskningsmyndigheten har möjlighet att ingripa mot en investering som skett i ett företag som inte bedriver skyddsvärd verksamhet vid investeringstillfället, men som därefter inleder skyddsvärd verksamhet. Det är alltjämt inte helt tydligt hur begreppet ”skyddsvärd verksamhet” kommer att utkristalliseras i praktiken, men som vi uppfattar begreppet är det inte osannolikt att företag i perioder bedriver skyddsvärd verksamhet, exempelvis till följd av vilka produkter som företaget tillhandahåller eller vilka kunder som företaget har. På detta sätt kan det rimligen antas att företag över tid kan växla mellan att bedriva skyddsvärd verksamhet och inte.
Är alla befintliga investeringar fredade från den nya lagstiftningen?
Vi tolkar den nya lagstiftningen som att alla befintliga innehav i svenska företag är fredade från lagens tillämpning, även om det exempelvis är uppenbart att det finns en olämplig utländsk investerare i bakgrunden. Om detta är en korrekt tolkning skulle det i sådana fall krävas att det först sker någon form av direkt eller indirekt ägarförändring som omfattas av lagens tröskelvärden för att granskningsmyndigheten ska ges möjlighet att ingripa.
Vilka möjligheter har granskningsmyndigheten att ändra ett beslut att inte ingripa mot en investering om det framkommer nya fakta om den utländska investeraren i efterhand?
I många fall kan det förväntas bli svårt för granskningsmyndigheten att faktiskt sluta sig till att det finns en olämplig utländsk investerare i bakgrunden. Det kan dessutom vara så att förhållanden kopplade till en utländsk investerare förändras och att det först i efterhand blir tydligt att investeraren är olämplig. Det är emellertid inte tydligt för oss vilka möjligheter granskningsmyndigheten har att i efterhand angripa en investering som redan godkänts på pappret.
Hur kommer sanktionssystemet att fungera vid indirekta ägarförändringar i utländska ägare?
En intressant frågeställning är hur granskningssystemet kommer att förhålla sig till indirekta ägarförändringar. Exempelvis kan man tänka sig att ett företag som bedriver skyddsvärd verksamhet har flera lager av utländska ägare. För det första kan det vara svårt för företaget att ha full överblick över dess indirekta ägare, exempelvis med utländska fondstrukturer som ägare. Nästa fråga är hur en ägarförändring i en sådan befintlig utländsk ägare avses hanteras enligt den svenska lagstiftningen. Såvitt vi tolkar systematiken i lagstiftningen ska en sådan ägarförändring anmälas till den svenska granskningsmyndigheten, men det är inte helt tydligt hur lagens sanktionsstruktur med mera ska kunna tillämpas utanför Sveriges gränser.
Vad gäller ifråga om avtalade vetorätter och motsvarande avtalat inflytande?
För aktiebolag inträder anmälningsskyldighet när en investering innebär att den utländska investerarens rösträtt i bolaget överskrider någon av angivna gränsvärden (det vill säga gränsvärdena 10, 20, 30, 50, 65 eller 90 procent av rösterna). Ett sätt att undvika att passera ett sådant gränsvärde i samband med kapitalanskaffningar skulle kunna vara att emittera röstsvaga aktier till den utländska investeraren. I onoterade aktiebolag ingås ofta ett aktieägaravtal i samband med kapitalanskaffningar och i många fall innehåller avtalet regleringar som ger investeraren (ensam eller tillsammans med andra) inflytande i ledningen av bolaget i form av vetorättigheter. På detta sätt uppnås ett omvänt inflytande då investeraren ges möjlighet att stoppa vissa beslut och på det sättet utöva inflytande. Ur ett praktiskt perspektiv vore det önskvärt med vägledning om i vilken mån denna typ av regleringar triggar anmälningsskyldighet i sig.
Hur ska man tolka begreppet ”investering” inom ramen för den nya lagstiftningen?
Såvitt avser aktiebolag kan antas att begreppet ”investering” i första hand åsyftar köp av befintliga aktier och/eller teckning av nyemitterade aktier. I förarbetena anges att en investering kan ske i utbyte mot pengar eller annan egendom (exempelvis apportegendom). Frågan är dock var gränsen går för vad som är att betrakta som en investering; kan exempelvis en indragning av aktier från vissa ägare som medför att en investerare får ett utökat ägande anses utgöra en investering? Rimligen borde begreppet ”investering” ges en förhållandevis vid tolkning för att undvika kringgåenden. I detta sammanhang noterar vi även att det i lagen inskrivna undantaget för företrädesemissioner öppnar upp för kringgåenden.
Trots dess eventuella svagheter har den nya lagen om granskning av utländska direktinvesteringar ett vällovligt syfte. Det är dock ett svårt område att reglera. Det behöver finnas en förutsägbarhet i lagstiftningen för att inte hämma marknaden och viljan att investera i Sverige. Samtidigt behövs en flexibilitet i regelverket som gör att det svenska samhället kan skyddas från fel ägare. Det återstår att se hur den nya lagstiftningen kommer att falla ut i praktiken och vilka hinder och möjligheter som den medför. Kanske kommer det exempelvis att framgent bli mer intressant för onoterade bolag att ställa ut röstsvaga aktier och att genomföra företrädesemissioner.
