”En gris är en gris, med eller utan läppstift – och denna princip gäller även domstolar”

DEBATT – av Tormod Otter Johansen, doktorand i offentlig rätt, och Sebastian Wejedal, doktorand i processrätt, Juridiska institutionen vid Göteborgs universitet

Sveriges domstolar har nyligen utannonserat en i sitt slag helt unik domartjänst: Den så kallade Försvarsunderrättelsedomstolen (FUD), i folkmun kallad ”FRA-domstolen”, söker ny ordförande![1]

Av annonsen får vi veta att FUD ”är en specialdomstol och enda instans för prövning av frågor om tillstånd till signalspaning i försvarsunderrättelseverksamhet”. Vad som inte framgår av annonsen är att ledamöterna i FUD kan titulera sig ”domare”[2] trots att de aldrig ägnar sig åt dömande verksamhet i egentlig mening.

Inte heller framgår att det aktuella organet benämns ”domstol” trots att det aldrig meddelar dom – vid närmare påseende visar det sig rent av att FUD inte har mer än namnet gemensamt med de övriga domstolarna.

Domstolsbegreppet är ett av rättsstatens bärande begrepp. Att kunna hänskjuta tvister till domstols prövning är en grundläggande mänsklig rättighet som bland annat finner stöd i Europakonventionens artikel 6.

Bakom denna rättighet ligger förstås en idé om att domstolar utmärker sig från övriga samhällsorgan; om vilket organ som helst kan kallas domstol vore rätten till domstolsprövning meningslös.

Samma logik ligger till grund för den makt- och funktionsfördelning mellan våra statsmakter som regeringsformen ger uttryck för; om förvaltningsmyndigheter kan kallas domstolar går det svårligen att särskilja den dömande makten från den verkställande.[3]

Mot denna bakgrund finns det skäl att reservera begreppet ”domstol” åt organ som uppfyller vissa grundläggande kriterier. Vi vill dock påstå att det svenska domstolsbegreppet håller på att urvattnas bortom igenkänning.

Visserligen kan den juridiska begreppsbildningen inte förbli statisk – tvärtom måste ord emellanåt omtolkas för att rätten skall kunna svara mot nya samhällsförhållanden. Inte sällan sker dock begreppsförskjutningar av mindre legitima orsaker.

Ett vanligt konstgrepp är att positivt laddade begrepp omdefinieras för att också omfatta företeelser som tidigare inte rymdes inom deras betydelseområde. Typexemplet är begreppet ”rättssäkerhet”. Detta begrepp hade en tämligen väletablerad innebörd, men används numera som ett juridiskt buzzword för att motivera snart sagt vilka reformer som helst – även sådana som i själva verket innebär ingrepp i rättssäkerheten.

Samma typ av begreppslig renommésnyltning erbjuder inrättandet av FUD – ett organ som kallas ”domstol” trots att benämningen får anses vara direkt missvisande.

För sådan retorik finns det ett amerikanskt ordspråk. Krasst uttryckt: ”You can put lipstick on a pig, but it’s still a pig.”

I ett nyligen avslutat forskningsprojekt (publicerat i Svensk Juristtidning 2016 s 100-142 respektive 191-231) har vi granskat FUD.[4]

Detta organ inrättades år 2009 inom ramen för en större reform vars uttalade syfte var att förstärka integritetsskyddet vid signalspaning.[5] I praktiken innebar reformen att den spaning som utförs av Försvarets radioanstalt (FRA) underkastades tillståndsprövning i domstol, under förespeglingen att en sådan ”domstolsprövning” skulle förstärka rättssäkerheten och skyddet för den personliga integriteten.

Den märkliga lagstiftningsprocess som mynnade ut i inrättandet av FUD är både svår att följa och i delar uppseendeväckande.

När FRA:s verksamhet ursprungligen gjordes tillståndspliktig år 2007 uttalade regeringen som en principiell utgångspunkt, att ett ”tillståndsförfarande förutsätter att tillståndsgivningen kan anförtros ett självständigt och oberoende organ som är ägnat att upprätthålla ett brett allmänt förtroende för verksamheten.”[6]

Regeringen valde dock att anförtro uppgiften åt Försvarets underrättelsenämnd (FUN),[7] vilket – i brist på bättre ord – får betraktas som en tämligen kreativ lösning, givet att FUN redan utövade tillsyn över FRA och därmed sattes på dubbla stolar.

Istället för att inge ett brett allmänt förtroende kom den valda ordningen omedelbart att kritiseras.[8]

I syfte att särskilja tillstånds- respektive tillsynsfunktionerna uppdrog därför regeringen åt en särskild utredare ”att förbereda och genomföra bildandet av en ny myndighet, Signalspaningsnämnden, med uppgift att ansvara för tillståndsgivning.”[9] Som särskild utredare förordnade regeringen överstelöjtnanten och chefsrådmannen Runar Viksten som verkställde sitt uppdrag vid årsskiftet 2008/2009 varvid Signalspaningsnämnden inrättandes.[10] Till ordförande i nämnden utsåg regering den tidigare utredaren Viksten.

Redan månaderna innan Signalspaningsnämnden började bedriva verksamhet förändrades dock det politiska landskapet på så vis att regeringspartierna i oktober 2008 kom överens om att flytta tillståndsprövningen från Signalspaningsnämnden till en ”domstol”. Den fråga som sålunda återstod att ta ställning till inom ramen för 2009 års följdreform var om den överenskomna ”domstolsprövningen” skulle ske hos någon av de befintliga domstolarna, eller om det istället skulle inrättas en för ändamålet fristående specialdomstol.

I en internt inom Försvarsdepartementet (sic!) utarbetad promemoria förordade regeringen det senare alternativet, efter att återigen ha inskärpt betydelsen av att förlägga tillståndsprövningen hos ett ”oberoende organ” som var ägnat att ”inge förtroende”.[11]

Så gott som samtliga remissinstanser – däribland en rad domstolar liksom Sveriges Advokatsamfund – argumenterade på varierande grunder mot regeringens förslag om att inrätta en ny specialdomstol vars verksamhet skulle begränsas till att uteslutande pröva tillståndsansökningar från FRA. En remissinstans intog dock motsatt position genom att argumentera för regeringens förslag: den nyinrättade Signalspaningsnämnden.

Med hänvisning till vad Signalspaningsnämnden hade anfört i sitt remissyttrande beslutade regeringen – med riksdagens välsignelse – att förlägga tillståndsprövningen hos en fristående specialdomstol, som fick benämningen Försvarsunderrättelsedomstolen. Och med detta var karusellen igång igen: Med i princip likalydande direktiv uppdrog regeringen på nytt åt en särskild utredare att ”förbereda och genomföra bildandet av en ny domstol, Försvarsunderrättelsedomstolen”,[12] och som utredare förordnade regeringen på nytt Viksten.[13]

När den nya domstolen skulle bemannas utsåg också regeringen återigen Viksten till ordförande, efter kallelse.

I praktiken bytte alltså Signalspaningsnämnden mer eller mindre namn till Försvarsunderrättelsedomstolen, utan att ens byta ordförande. Detta trots att samtliga remissinstanser utom just Signalspaningsnämnden – med Viksten som ordförande – varit starkt kritiska till inrättandet av FUD.

Numera är ärendegången vid signalspaning sådan, att ett antal ”inriktande myndigheter” (däribland regeringen, Försvarsmakten och Säkerhetspolisen) ger inhämtningsuppdrag åt FRA, som i sin tur måste ansöka om tillstånd i domstol för att få verkställa dessa uppdrag.[14] Problemet med denna ordning är endast att det inte är frågan om någon ”domstolsprövning” eftersom det organ som har anförtrotts prövningen brister i flera grundläggande domstolskriterier.

För det första har FUD en sammansättning som avviker från vad som är normalt i domstol.[15] Enligt grundlagen skall domstolar som utgångspunkt bemannas av ordinarie domare med en särskild anställningstrygghet,[16] vilket är ägnat att säkerställ domarnas – och därmed domstolens – oberoende.

I FUD är endast ordföranden ordinarie domare medan övriga ledamöter har tidsbegränsade förordnanden.

Till detta kommer att endast ordföranden och vice ordföranden skall vara lagfarna, medan övriga så kallade ”särskilda ledamöter” skall ha ”kunskap om förhållanden av betydelse för domstolens verksamhet”.

Av domstolens sex särskilda ledamöter har tre militär utbildning och/eller tidigare underrättelsebakgrund – två av dessa har rentav varit verksamma vid just FRA.

Att regeringen därtill mer eller mindre kan handplocka en ”lämplig” ordförande medför att domstolens oberoende kan ifrågasättas.[17]

Att FUD dessutom är inhyst i lokaler som hyrs av Totalförsvarets forskningsinstitut är närmast en tragikomisk detalj i sammanhanget.

 För det andra har prövningen hos FUD undandragits all offentlig insyn.[18] Domstolens sammanträden hålls i praktiken alltid bakom lyckta dörrar och de beslut som domstolen fattar omfattas alltid av sekretess.

Detta kan kontrasteras mot både grundlagens och Europakonventionens bestämmelser, som anger att både förhandlingar vid och beslut av domstol skall vara offentliga.[19] Även här avviker alltså FUD från våra övriga domstolar genom att verka helt i det dolda.

I domstolens årsredovisning framgår inte ens hur många ansökningar domstolen prövar eller bifaller varje år – dessa uppgifter redovisas istället i en särskild sekretessbelagd bilaga. Det finns därmed ingen möjlighet för allmänheten att granska domstolens beslutsfattande eller ens få en uppfattning om signalspaningens omfattning.

Slutligen, för det tredje, är FUD:s hela verksamhet begränsad till att – som första och enda instans – pröva ansökningar om signalspaning inom ramen för ett enpartsförfarande, där FRA uppträder som ensam part. Detta kan kontrasteras mot grundlagens bestämmelser, där det anges att det för rättskipningen i Sverige skall finnas domstolar.[20]

Den tillståndsprövning som FUD ägnar sig åt utgör emellertid inte rättskipning – inte minst eftersom FRA saknar motpart. Det finns därmed ingen kontradiktion mellan två motstående parter, vilket är ett grundläggande kännetecken för en rättegång.[21]

Att prövningen inte kan karaktäriseras som en rättegång medför i förlängningen att handläggningen inte behöver innefatta de grundläggande rättssäkerhetsgarantier som brukar hänföras under principen om ”rättvis rättegång”.[22]

FUD skiljer därmed ut sig som vår enda domstol som aldrig någonsin ägnar sig åt dömande verksamhet i egentlig mening; FUD meddelar inte domar – endast beslut.

Både Europadomstolen och EU-domstolen har tagit ställning till vilka organ som kan accepteras som domstolar i europarättslig mening, vilket har lett till en europeisk ”minimistandard”.

Kortfattat är en domstol (1) ett oberoende organ som (2) i rättssäkra former har att (3) skipa rätt mellan två parter.

Att riksdagen på regeringens förslag har kunnat inrätta en domstol i Sverige som uppvisar brister på samtliga dessa punkter beror på att det i svensk rätt hittills har saknats motsvarande domstolskriterier. Följaktligen står det vår lagstiftare fritt inrätta domstolar för att fullgöra vilken uppgift som helst, under vilka former som helst och med vilken sammansättning som helst – en domstol behöver inte syssla med rättskipning under rättssäkra former, meddela domar eller ens bemannas med ordinarie och lagfarna domare.

Att någonting är möjligt betyder dock inte att det är lämpligt och att kalla FUD för domstol är olämpligt.

Som Advokatsamfundet konstaterade i sitt remissyttrande får benämningen Försvarsunderrättelsedomstolen närmast betraktas som en ”kosmetisk omskrivning för något som saknar all anknytning till det som normalt kan anses utgöra en domstol.” Tyvärr är dock namnfrågan mer än en kosmetisk fråga – att FUD benämns domstol döljer inte bara det faktum att organet inte är en domstol, utan riskerar också att urholka domstolsbegreppet som sådant.

Problemet kan lösas på två sätt: Om lagstiftaren, å ena sidan, vill underkasta FRA:s signalspaning domstolsprövning bör FUD läggas ner och prövningen flyttas till en riktig domstol, exempelvis till allmän domstol som redan idag har erfarenhet av att hantera hemliga tvångsmedel.

Om lagstiftaren, å andra sidan, vill undandra FRA:s verksamhet domstols prövning kan FUD även fortsättningsvis anförtros tillståndsprövningen, men under en annan benämning – förslagsvis Försvarsunderrättelsenämnden. Ty en gris är en gris, med eller utan läppstift.