DEBATT: ”Behov av reviderad korruptionslagstiftning”

DEBATT – av Alf Johansson, tidigare chefsåklagare vid Åklagarmyndighetens Riksenhet Mot Korruption.

Den senaste reformeringen av mutlagstiftningen skedde 2012. De grundläggande förutsättningarna förändrades inte men bl a så vidgades den straffbara mottagarkretsen samt infördes brotten ”handel med inflytande” samt ”vårdslös finansiering av mutbrott”. Syftet med oaktsamhetsbrottet var att få företagen att ta större ansvar för de, tex handelsagenter, som på uppdrag agerar för dess räkning.

Erfarenheterna efter 2012 har emellertid visat på behov av effektivare bekämpning av korruptiv brottslighet. Särskilt angeläget är behovet av förändring när det gäller de mest svårutredda och samtidigt mest angelägna brotten. Det gäller därvidlag mutor till makthavare i de länder som är värst drabbade av korruption och där mutor från utländska exportföretag bidrar till att underblåsa en för medborgarna i det mottagande exportlandet förödande situation. Mottagarna av mutor vid sådana exportaffärer tillhör regelmässigt regimens handgångna personer som på olika nivåer kontrollerar vanligtvis genomkorrumperade offentliga förvaltningar och de viktigaste delarna av näringslivet. Dessa personer tillskansar sig förmögenheter genom att mot olika sofistikerat utformade mutor styra över vilka utländska företag som skall tilldelas offentliga affärskontrakt. Rättsväsendena är också regelmässigt korrumperade eller i vart fall i avsaknad av nödvändig självständighet. Svenska myndigheter kan från sådana länder därför inte räkna med att få information av intresse för en brottsutredning riktad mot företrädare för ett svenskt exportföretag eftersom den samtidigt berör makthavare i dessa länder.

Kritiken mot brottsbekämpningen avseende mutbrottslighet skjuter ofta vid sidan om målet eftersom kritiken främst bör riktas mot den begränsning som vår lagstiftning inrymmer. Behovet av förändrad lagstiftning gör sig också gällande såvitt avser rent inhemsk korruption även om utredningssvårigheterna beträffande denna inte är lika framträdande som vid exportaffärer till länder med auktoritära styren. Angelägenheten av förändring kommer dessutom snart att öka inför OECD:s kommande granskning av Sveriges efterlevnad av ”Konvention om bekämpande av bestickning av utländska offentliga tjänstemän i internationella affärsförbindelser”. Granskningen kommer som bakgrund även omfatta rent inhemska förhållanden; dvs hur vi klarar av att bekämpa rent nationell korruption.

Jag skall nedan teckna några av de viktigaste förändringarna som jag anser bör genomföras.

Faktisk företrädare

Av den sk Teliadomen framgår att domstolarna varit av åsikten att den som de facto utövar offentlig makt utan att för den skull inneha en för maktutövningen formellt beslutad anställning eller uppdrag inte omfattas av mutlagstiftningens mottagarkrets. Samtidigt är emellertid denna typ av de facto maktutövare legio i länder ledda av diktatorer eller andra auktoritära regimer.  I Teliamålet hade domstolarna att utgå från den före 2012 gällande lydelsen av lagtexten. I den från 2012 gällande lydelsen av 10 kap 5 a § brottsbalken utvidgades den straffbara mottagarkretsen för otillbörliga förmåner till att omfatta alla anställda och uppdragstagare. Domstolarnas i Teliamålet intagna uppfattning om krav på formell ställning riskerar emellertid att påverka även tolkningen av den reviderade lagsstiftningen innebärande att den inte skulle medge att faktiska, men inte formellt utsedda, maktutövare kan tillhöra den straffbara mottagarkretsen. Detta även om vederbörande genom sin ställning i förhållande till statsledningen under en längre tid och vid upprepade tillfällen tillåtits utöva makt och myndighet. Det skulle i sin tur innebära att den despot som genom våld eller på annat olagligt sätt tillskansat sig makten i ett land och dennes entourage i form av därefter olagligt tillsatta eller faktiska maktinnehavare inte kan tillhöra mutlagstiftningens mottagarkrets. Detta trots att deras maktinnehav inte är formellt giltigt enligt tex landets egen konstitution. Givare av mutor, tex företrädare för svenska exportföretag, skulle då inte heller omfattas av straffansvar.

Det kan dröja mycket lång tid innan ett lämpligt ärende kan nå Högsta Domstolen för praxisbildning i denna fråga. Därför bör den svenske lagstiftaren visa proaktivitet och se över lagstiftningen i detta avseende utan att invänta rättsutvecklingen.

”Klandervärt risktagande”

Chefsåklagaren Martin Bresman vid RMK har i intervju i Dagens Industri 2023-01-03 samt Louise Brown i en krönika i Dagens Juridik 2023-01-11 bägge insiktsfullt pekat på behovet av  en lagändring syftande till en kriminalisering av företagares ”klandervärda risktagande”. Det skulle, som jag förstår det, innebära en kriminalisering av den som känner till de omständigheter varav det skäligen kan antas att den förmån som är förenad med en affärsuppgörelse kan utgöra en muta och trots denna insikt ändock tillhandahåller förmånen. En sådan bestämmelse skulle innebära en kriminalisering av tex företagares risktagande som gränsar till uppsåt. En kriminalisering i den riktningen är lovvärd och skulle dessutom komplettera oaktsamhetsbrottet ”vårdslös finansiering av mutbrott” som handlar om företagsföreträdares skyldighet att ha kontroll över tex de handelsagenter som denne använder vid genomförande av affärer.

Skärp kraven på de större företagens interna kontroll

Företag är idag ålagda att tillgodose olika intressenters skyddsintressen genom att upprätta olika typer av planer och anvisningar samt vidta åtgärder till skydd för tex den yttre miljön, arbetsmiljön, en sund värdepappershandel, insynen i verksamheten genom bokföring osv. För att åstadkomma det eftersträvade beteendet är underlåtenheten att upprätta sådan dokumentation och vidta åtgärder kriminaliserat eller belagt med straffavgifter. I fransk lagstiftning gäller sedan några år tillbaka en lagstiftning benämnd Sapin II. Större företag åläggs genom den lagstiftningen att till motverkande av korruption utforma och implementera verkningsfulla complianceprogram. Programmen skall vara utformade i enlighet med anvisningar utfärdade av en för ändamålet inrättad myndighet. Vid underlåtenhet att upprätta och följa sådana complianceprogram kan både företagets ledande befattningshavare som företaget drabbas av kännbara påföljder. Det bör övervägas om inte även Sverige för införa en motsvarande brottsförebyggande lagstiftning. En sådan skulle dessutom utgöra ett komplement till oaktsamhetsbedömningen vid misstanke om större företags företagsledares vårdslösa finansiering av mutbrott; dvs skulle det tydligt kunna vägas in huruvida vederbörande tillsett att införa och implementera ett sådant regelriktigt complianceprogram.

Kriminalisering av uppsåtligt åsidosättande av upphandlingslagstiftningen

Lagstiftningen kring offentlig upphandling har till syfte att genom konkurrensneutralitet tillse att skattemedel, utan avkall på efterfrågad kvalité, används på det mest kostnadseffektiva sättet. Förekomsten av otillåtna avvikelser är emellertid sådan att det finns anledning att skärpa lagstiftningen. Det bör därför övervägas att kriminalisera uppsåtlig eller grovt oaktsam underlåtenhet att följa de för lagstiftningen grundläggande kraven.

I privat sektor gäller inte upphandlingslagstiftningen. Företagen har emellertid ett lika stort intresse som de offentliga huvudmännen av att verksamhetens medel hanteras på ett så kostnadseffektivt sätt som möjligt. Därför bör BrB 10 kap 5 § brottsbalken, trolöshet mot huvudman, revideras på motsvarande sätt som upphandlingslagstiftningen genom att lätta på det subjektiva kravet på uppsåt till att istället endast kräva grov oaktsamhet. Inte heller gäller upphandlingslagstiftningen vid andra offentliga affärer än upphandling. Ett förändrat subjektivt rekvisit vid trolöshet mot huvudman skulle emellertid också vara reellt tillämpligt vid tex avknoppning av offentligt bedriven verksamhet till uppenbart allt för låga priser.

Krav på effekt av en lämnad otillbörlig förmån?

En sedan lång tid grundmurad princip är att straffansvaret för mutbrott inte kräver någon effekt; tex krävs det inte att den otillbörliga förmånen lett till att mottagaren av mutan låtit sig påverkas i sitt beslutsfattande. Högsta Domstolen har emellertid i målet NJA 2020 s.241 i strid mot tydliga förarbetsuttalanden (tex proposition 2011/12:79 s.27 under rubriken ”Vad otillbörligheten skall knytas till”) och mångårig praxis uttalat sig märkligt i riktning mot, som domskälen får förstås, krav på påvisad effekt. Tydligast gäller det vid domstolens redogörelse kring kollektivt beslutsfattande (p. 27 i domstolens domskäl). Om en ledamot i ett kollektivt beslutsorgan (tex i en myndighet) från en intressent i ett ärende tagit emot en förmån så skall det enligt domskälen tas hänsyn till att besluten tas kollektivt och om experter deltagit i beredningen av ärendet. Det innebär att om den ledamot som tagit emot förmånen överröstas av övriga ledamöter så kan ledamotens mottagande av förmånen vara straffritt. Om förmånen däremot givit upphov till en effekt, dvs den mutade ledamotens uppfattning vinner framgång, så skall det vara straffbart. Ett sådant synsätt är självklart förödande för beslutsfattandet i myndigheter, kommunala nämnder, bolagsstyrelser, nobelkommittéer mfl kollektiva beslutsorgan.

Till undvikande av missförstånd vill jag upplysa om att jag väckte åtal i målet och var åklagare i både tings- och hovrätt men att jag inte har någon kritik mot det ogillande domslutet. Det jag ifrågasätter är emellertid domstolens skäl för ogillandet. Utöver de lagändringar som jag enligt ovan anser är nödvändiga för att åstadkomma en effektiv brottsbekämpning bör lagstiftaren i ett enligt ovan föreslaget lagstiftningsarbete passa på att understryka att mutbrottet även fortsättningsvis inte kräver någon effekt.