”You have the right to remain silent… nu har HD slagit fast att detta gäller även i Sverige”
DEBATT – av Allan Stutzinsky, advokat och partner vid Glimstedts advokatbyrå samt Johan Tisell, civilingenjör och sakförare
Högsta domstolen har nyligen ändrat Svea hovrätts dom avseende en man som kastade ut sin fru från en balkong i Södertälje (HD:s mål nr B 4003-14).
Domen har refererats som ett bevisprövningsmål och det är givetvis korrekt. Domen beskriver en strukturerad modell för bevisprövning och den är både klok och logisk och stärker rättssäkerheten.
Med detta sagt vill vi analysera två andra och närliggande frågor som HD också lyfter fram i domen; rätten att tiga och förundersökningens roll i lagföringsprocessen. Det är punkterna 25 till 27 som avses och vi avser här lägga vår syn på dessa, med utvikningar från våra egna erfarenheter.
Rätten att tiga: Centralt i en rättsstat är rätten att tiga, vilken är en följd av att åklagaren har hela bevisbördan för att styrka åtalet. Ofta åberopas artikel 6 i Europakonventionen (EKMR) för att visa på rätten att tiga, dock finns där ingen uttrycklig formulering som anger denna rätt.
Svensk rättstradition är svag när det gäller rätten att tiga och domstolar, försvarare och allmänhet har traditionellt ansett det suspekt att inte vilja yttra sig. Till skillnad från många andra länder har Sverige heller inte haft någon upplysningsskyldighet om rätten att tiga till den misstänkte.
Sedan den 1 juli 2014 har dock även Sverige fått en så kallad ”Miranda-regel”, den är införd i förundersökningskunngörelsens (FUK) 12 paragraf som en sista, fjärde strecksats med ordalydelsen ” […] underrättas om sin rätt att inte behöva yttra sig över misstanken”.
Här saknas dock, till skillnad från anglosaxiska länder och även Danmark och Norge, påföljd om upplysningen inte lämnas. Det kan visserligen vara svårt att knäsätta en sådan ordning utan att rubba principen om den fria bevisprövningen men det framstår onekligen som tandlöst att inte ha någon konsekvens alls om upplysningen inte lämnas.
Den danska processlagen anger till exempel att upplysning skall antecknas i förundersökningsprotokollet, vilket framstår som följdriktigt, särskilt som det finns en uttömmande beskrivning om dokumentationen i övrigt i 20 § FUK.
Men nu har alltså HD satt ner foten och det görs i p. 24. Där står i sin helhet följande.
”Den tilltalade har rätt att tiga. Endast i situationer som uppenbarligen kräver en förklaring kan den tilltalades tystnad tillmätas betydelse. Den tilltalade ska i princip inte heller ha någon nackdel av att lämnade uppgifter visar sig vara felaktiga. Detta hänger samman med att han eller hon kan ha skäl att lämna en annan berättelse än den som är sann, särskilt om gärningspåståendet innehåller även annan brottslig gärning som han eller hon kan riskera att dömas för. (Se t.ex. Europadomstolens dom i målet John Murray v. the United Kingdom, 8 februari 1996, Reports 1996-I och domstolens dom i målet Krumpholz v. Austria, no. 13201/05, den 18 mars 2010.)”
Detta bedömer vi som ett helt nytt uttalande, vilket styrks av att HD inte gör någon NJA-hänvisning. Vi tycker att detta är av stor och grundläggande betydelse och skall därför utveckla det något.
Först skall understrykas att HD:s uttalande måste avse både förundersökningen och rättegången inklusive huvudförhandlingen.
Omedelbart i samband med en ovanlig händelse; en bilolycka, ett nära dödsfall, ett polisingripande eller liknande är man ofta i chock. Att då tvingas avge en berättelse omedelbart och utan stöd och biträde kan leda till att man säger saker som är oriktiga eller i vart fall olämpliga
Tjänsteanteckningar från en myndighet, även från korta telefonintervjuer i stressade situationer, är efteråt synnerligen svåra att rubba. De är som ristade i sten.
Det finns också en tendens från många som på något sätt kan ha agerat fel i en viss situation och är skuldmedvetna att omedelbart ta på sig hela skulden. Det är alltså vanligtvis välbetänkt att tiga, i vart fall inledningsvis. I ett polisförhör gäller det ännu starkare.
Ibland uppmanar försvarare klienter att berätta för att inte framstå suspekta. I USA är det helt annorlunda, där hörs misstänkta i rätten endast undantagsvis och enbart på egen begäran.
En reflexion i Julian Assange-målet är också på sin plats. Om Assanges ombud på tidigt stadium av London-vistelsen skulle ha meddelat åklagarmyndigheten att klienten inte avser säga någonting mer inom ramen för förundersökningen skulle åklagaren ha tvingats att ta ett beslut i åtalsfrågan för länge sedan. Och detta beslut skulle sannolikt ha blivit en nedläggelse.
Så vi välkomnar HD:s ställningstagande och uppmanar advokatkåren att fånga fågeln i flykten och förskjuta brottmålsprocessen i amerikansk – och mer rättvis – riktning.
Så till förundersökningens roll: Av tradition är det svårt att ändra någonting som har sagts under förundersökningen, vilket också är ett skäl att tiga. Nu har HD i ganska väsentlig grad nedgraderat förundersökningens roll i beviskedjan. I punkterna 25 till 27 anger HD följande, där vi har kursiverat särskilt intressanta uttalanden:
”25. I detta mål har sådant som antecknats i samband med förundersökningen åberopats i stor utsträckning. Vid bedömningen av uppgifter av sådant slag, t.ex. anteckningar från polisförhör, måste beaktas att förhör under förundersökningen inte sker med sådana rättssäkerhetsgarantier som gäller vid förhör inför en domstol och i parternas närvaro. De noteringar som görs av polisen kan ha blivit missvisande av flera skäl. Bland annat kan förhörsledaren och den som har förhörts ha talat förbi varandra utan att det framgår av anteckningarna. Är det fråga om skriftliga sammanfattningar från ett förhör kan det vara oklart vilka frågor som faktiskt har ställts och därmed också vilka förhållanden som det har legat nära till hands för den hörde att berätta om. Vidare kan upplysningar, som först senare visar sig vara viktiga, ha utelämnats. Uppgifter kan också ha getts en annan nyans än den som den hörde har velat förmedla.
26. Det finns skäl att påpeka, att det förhållandet att en uppteckning från ett förhör har lästs upp för förhörspersonen och godkänts av denne, inte är någon garanti för att han eller hon verkligen i alla delar står bakom den redovisning av förhöret som finns nedtecknad eller att redovisningen fullt ut återspeglar förhöret.
27. Syftet med förundersökningen är i första hand att skapa underlag för beslut i åtalsfrågan. Genom förundersökningen får parterna också möjlighet att bedöma vilken bevisning som bör åberopas inför domstolen. Vad som sker under förundersökningen ska inte betraktas som en del av rättegången. Det är därför angeläget att berättelser som har lämnats under förundersökningen får läggas fram bara då rättegångsbalken lämnar utrymme för detta (se p. 19) och att berättelserna värderas mot den nu angivna bakgrunden.”
Till skillnad mot uttalandet om rätten att tiga, kommer trots det kanske inte punkterna 25 till 27 att ge samma ringar på vattnet. Om inte praktiserande jurister nu fångar bollen och utnyttjar den.
Vår uppmaning är alltså att i större grad kräva att domstolarna avvisar slentrianmässiga och dåligt underbyggda försök att dra in förundersökningen i rättegången vid huvudförhandlingen. Kanske också genom att se till att klienten använder sin rätt att tiga.
HD:s mening som refererar till punkten 19 i domen skall då utnyttjas. Punkten 19 anger följande, även här med vår kursivering:
”Bedömningen av om en talan är styrkt ska grundas på den bevisning som parterna har lagt fram för rätten (jfr 35 kap. 6 § rättegångsbalken). I mål där det har hållits huvudförhandling ska domen bygga på det som har förekommit vid förhandlingen (30 kap. 2 § första stycket). Något annat material får rätten inte beakta. Vad som har sagts under förundersökningen får åberopas endast i vissa fall och under särskilda förutsättningar (35 kap. 14 §, 36 kap. 16 § andra stycket och 37 kap. 3 §).
Undantagen som räknas upp handlar om otillåtna vittnesattester, vittnesförhör som avviker från förundersökningsmaterialet samt samma sak avseende partsförhör. Utöver detta bör alltså ombudet protestera om förundersökningsmaterial tillförs under huvudförhandlingen.
Även nu när HD sagt sitt återstår en sak till för att uppnå en bättre rättssäkerhet; I dag saknas rätt att tiga hos andra myndigheter som Skatteverket, Tullen mm. Och dessa myndigheters material kommer lätt in i en förundersökning. I vart fall borde en regel motsvarande vad som följer av 36 kap. 6 § rättegångsbalken gälla hos dessa myndigheter. Men det är annan fråga som vi kanske får anledning att återkomma till.
