”Dags för nya bevisregler i upphandlingsmål – orimligt krav på klagande leverantörer”

DEBATT – av advokaterna Malin Albert och Natali Phalén, Setterwalls Advokatbyrå

Årligen genomförs offentliga upphandlingar som omfattas av upphandlingsreglerna för cirka 600 miljarder kronor. Med tanke på att upphandlingarna avser allt från pennor till komplicerade tekniska lösningar varierar utformningen av förfrågningsunderlagen och de krav som ställs däri liksom anbudsgivarnas anbud.

De upphandlande myndigheterna ställs därför inför en mycket skiftande uppgift när de ska kontrollera att anbudsgivarnas anbud motsvarar förfrågningsunderlagets krav.

Ett område där myndigheten behöver ställa långtgående krav på tekniskt avancerade produktegenskaper är upphandlingar av olika medicintekniska produkter. Vid dessa upphandlingar är det också avgörande att de produkter som upphandlas faktiskt motsvarar de krav som anges i upphandlingen. Allt annat skulle kunna ha förödande konsekvenser vid en senare användning av produkterna på patienter.  

Vi har i flera upphandlingar sett att säkerställandet av att produkterna uppfyller kraven sker genom bekräftelse från anbudsgivaren (ofta med ett kryss i en ruta för ”ja, produkten uppfyller kraven” eller med en beskrivning av produkten).

En återkommande situation är att förlorande anbudsgivare överprövar upphandlingen och påstår att vinnande leverantörs produkt inte uppfyller kraven i upphandlingen.

Ett konkret exempel är en upphandling där ett landsting upphandlade en särskild medicinteknisk produkt. Den vinnande leverantören hade i sitt anbud intygat att dess produkt klarade ett specifikt tekniskt krav och också lämnat en beskrivning av hur kravet uppfylldes. En annan anbudsgivare ansökte om överprövning och hävdade att den vinnande anbudsgivarens produkt faktiskt inte uppfyllde kravet.

Till stöd för påståendet åberopades produktstudier som redogjorde för varför produkten inte klarade kravet. Vidare lämnades ingående redogörelse till varför vinnande anbudsgivares förklaring inte var korrekt.

Förvaltningsrätten avslog ansökan om överprövning med motiveringen att vinnande anbudsgivare ”angett att det uppfyller aktuellt skall-krav” samt att anbudsgivaren ”på ett tillfredsställande sätt redogjort för hur kravet uppfylls”.

Den vinnande anbudsgivaren har efter avtal sedan tecknats med landstinget utfärdat säkerhetsmeddelande, av vilket det framgår att produkten inte uppfyller kravet på sätt som angavs i upphandlingen.

Hur kunde då förvaltningsrätten komma till ovan nämnda slutsats? I exemplet ovan, liksom i samtliga de upphandlingar där domstolen har att ta ställning till om produkter uppfyller ett visst krav, får frågor om bevisbörda en stor betydelse.

Den första frågan som domstolen måste ta ställning till är vilken part som ska ha den så kallade bevisbördan, det vill säga vilken part som ska tillhandahålla bevisningen för ett visst påstående. LOU saknar regler om hur bevisbördan ska placeras. Några specifika regler för bevisbördans placering vid överprövningar av upphandlingar finns heller inte i förvaltningsprocesslagen, som styr det processuella förfarandet vid överprövningar.

Vad har då sagts av domstolarna? Det kan till att börja med konstateras att det saknas prejudicerande avgörande från Högsta Förvaltningsdomstolen. Den praxis som finns avseende frågan är på kammarrättsnivå.

En skrivning som har fått genomslag i många domar från både förvaltningsrätter och kammarrätter är följande från Kammarrätten i Göteborg i mål nr 6092-13. Kammarrätten uttalade där rörande bevisbördan:

”För att en domstol ska förordna om rättelse måste en klagande leverantör klart ha visat att den upphandlande myndigheten har missbedömt ett anbud eller tagit ovidkommande hänsyn. När det är frågan om påståenden som till sin natur är sådana att det inte går att bedöma tillförligheten i dem utan teknisk eller annan särskild sakkunskap är det leverantörens ansvar att genom sakkunnigbevisning eller på annat sätt styrka sina påståenden” (våra kursiveringar).

Detta medför att hela bevisbördan för påståenden om att en produkt inte uppfyller uppställda krav läggs på den klagande leverantören. I praktiken betyder det att en upphandlande myndighets ”kontroll” kan begränsas till att vinnande leverantör genom ett kryss i en ruta garanterar att dess produkt klarar kraven, samtidigt som en leverantör som ifrågasätter om krysset är korrekt och återspeglar verkligheten måste ta fram omfattande bevisning till stöd för detta.

Domstolens skrivning ger heller ingen ledning för vilken bevisning som den klagande leverantören måste prestera. Vår erfarenhet är dessutom att det är svårt för den klagande leverantören att få fram relevant bevisning, framförallt eftersom relevanta produkttester ägs av produktinnehavaren.

Vår uppfattning är att denna placering av bevisbördan medför ett orimligt krav på klagande leverantörer. Därtill anser vi att regeln riskerar att medföra att upphandlande myndigheter upphandlar dåliga produkter, och att domstolsprövningen i det närmaste blir illusorisk.

Samtidigt har vi förståelse för att upphandlande myndigheter regelmässigt får upphandlingar överprövade, och att det vore administrativt ohanterligt om myndigheterna så fort en överprövning ges in måste prestera full bevisning för att upphandlade produkter uppfyller ställda krav.

Vårt förslag är därför att klagande leverantör och upphandlande myndighet ges ett delat ansvar för bevisbördan. I det fall den klagande leverantören kan lägga fram tillräckligt med utredning för att visa att det finns fog för leverantörens påstående ska bevisbördan övergå på den upphandlande myndigheten att visa att den agerat korrekt när den antagit produkten.

Stöd för att använda en sådan ”hoppande bevisbörda” finns också i kammarrättspraxis. Kammarrätten i Jönköping har till exempel i mål nr 1667-14 konstaterat att den bevisning som åberopats av klagande leverantör medförde att det ”åtminstone finns anledning att ifrågasätta om [vinnande anbudsgivare] uppfyller det aktuella obligatoriska kravet”.

I den situationen ansåg kammarrätten att det måste ankomma på landstinget och den vinnande leverantören att styrka sitt påstående att vinnande leverantör ändå uppfyller kravet.

Vi är övertygade om att en sådan hoppande bevisbörda skulle gynna kvaliteten på de upphandlingar som genomförs samtidigt som den administrativa bördan på upphandlande myndigheter vid överprövningar hålls på en rimlig nivå.