”Compliance – inte okontroversiellt att utländska regler får rucka på principer inom svensk arbetsrätt”

KRÖNIKA – av advokaterna Sten Bauer och Åsa Nelhans, Baker & McKenzie Advokatbyrå

”Compliance” (regelefterlevnad) är ett nytt modeord som har smugit sig in bolags- och affärsjuristers sfärer. Fenomenet som sådant – det vill säga att följa tillämpliga lagar och regelverk – är givetvis ingenting nytt men begreppet i sin vidare bemärkelse innefattar även en struktur för att förebygga, förhindra och upptäcka lagöverträdelser inom koncernen.

Historiskt sett, liksom även idag, syftar compliance till att förhindra korruption (inklusive finansiell brottslighet och mutor), brott mot export- och importregler och missbruk av personuppgifter. Compliance har dock även börjat sprida sig till andra juridiska områden som praktiseras inom bolag – till exempel konkurrensaspekter, regulatoriska frågor och personalärenden.

I takt med spridningen av compliance som företeelse blir detta en allt viktigare fråga för många bolag att ta ställning till. Det gäller speciellt för multinationella bolag där moderbolaget (ofta ett amerikanskt bolag) är underordnat regelverk som påverkar samtliga bolag inom koncernen. Det betyder att även svenska bolag, från ett utländskt perspektiv, kan vara bundna av främmande lagar såsom Sarbanes-Oxely Act som syftar till korruptionsbekämpning och ITAR (International Traffic in Arms Regulation) som reglerar import- och exportrestriktioner inom dubbla användningsområden (produkter och tjänster som kan användas i krigsföring).

Många gånger innebär efterlevnaden av de utländska compliance-relaterade regelverken en konflikt med svenska lagar. Utmaningen för bolagen blir då att följa de utländska regelverken utan att samtidigt bryta mot lokala lagar. Enligt vår erfarenhet är detta en ekvation som inte alltid går ihop. Resultatet blir att bolagen tvingas välja vilket lands lag som skall följas.

Ett exempel på situationer som kan vara problematiska för bolag är när verksamheten begränsas av ITAR. Enligt detta regelverk behövs ofta licenser för att få exportera varor och tjänster (inklusive teknik och mjukvaror) som kan användas i krigsföring. Sådana licenser kan vara svåra att få, eller till och med omöjliga, om personer av vissa nationaliteter får eller kan få tillgång till det exporterade materialet.

När nationaliteten bestäms enligt ITAR tas även hänsyn till personens födelseland och före detta medborgarskap. Detta innebär att utlandsfödda personer som har svenskt medborgarskap eller svenskt permanent uppehållstillstånd kan anses ha ”dubbel” nationalitet från ett ITAR-perspektiv.

Brott mot ITAR kan resultera i böter på upp till 1 miljon USD och fängelse i upp till tio år.

För svenska bolag som importerar produkter och tjänster med dubbelt användningsområde från USA kan det därför uppstå komplikationer i verksamheten om det finns anställda med dubbel nationalitet. I värsta fall kan bolaget tvingas omplacera eller säga upp anställda för att kunna fortsätta med verksamheten. Sådana åtgärder skulle uppenbarligen innebära en exponering för skadeståndskrav på bolaget för brott mot diskrimineringslagstiftningen och anställningsskyddslagen.

Förutom den uppenbara risken som bolaget tvingas utsätta sig för i sådana situationer är det givetvis också en olägenhet för bolaget att bli av med kompetent personal, samtidigt som individen ifråga kan förlora sin tjänst eller anställning. Mot detta står risken för de gigantiska skadestånden under ITAR-reglerna.

Ett råd som ofta ges till bolag som importerar produkter och tjänster med dubbla användningsområden är att samla in information om nationalitet redan under rekryteringsprocessen. På så sätt kan man undvika att anställa personer som skulle kunna förbjudas tillgång av det importerade materialet enligt ITAR.

Visserligen kan det ofta anses vara tråkigt att inte kunna erbjuda ett jobb till den bäst lämpade kandidaten (om så skulle vara fallet) och för individens del, att inte bli erbjuden en anställning jämfört med att förlora sitt arbete – men förfarandet är inte riskfritt. Även arbetssökande omfattas som bekant av diskrimineringslagstiftningen och har bolaget dessutom efterfrågat information om nationalitet kan detta anses vara en indikation på diskriminering.

Utöver diskrimineringsproblematiken anses även etniskt ursprung vara en känslig personuppgift enligt personuppgiftslagen och får normalt endast behandlas med individens uttryckliga samtycke. Vid rekrytering kan man ofta fråga sig om den arbetssökandes samtycke i praktiken skulle anses vara giltigt, med tanke på att han/hon riskerar att uteslutas från processen om uppgifterna inte lämnas ut.

Oss veterligen har dessa frågor inte ställts på sin spets i svensk domstol. Visst finns det, i vissa situationer, praktiska åtgärder som bolag skulle kunna ta till för att undvika att bryta mot lagen. I nuläget finns dock mycket små möjligheter för bolag i ovan nämnda situation att helt undvika en riskexponering.

Bolagen får således basera sina bedömningar på kommersiella snarare än rättsliga överväganden och följa den lagstiftning som annars skulle innebära störst påföljder för verksamheten inom koncernen. Det säger sig självt att bolagen i de flesta fall sannolikt skulle välja att följa ITAR och därmed om nödvändigt bryta mot den svenska skyddslagstiftningen avseende anställning, diskriminering och personuppgiftsbehandling.

Det är inte helt okontroversiellt att utländska regelverk skall få rucka på viktiga principer inom det svenska samhället. Oavsett, är det onekligen ett problem för många bolag att tvingas bryta mot nationella regler för att kunna fortsätta med viss global verksamhet.

I takt med den ökade globaliseringen kommer vi säkert få se mer av sådana konsekvenser. Med kunskap kan dock riskerna identifieras och hanteras i möjligaste mån.