KRÖNIKA – av Madeleine Leijonhufvud, professor emerita i straffrätt
När nu de politiska partierna alla deklarerat att de är villiga att pröva en så kallad samtyckesreglering av sexualbrott har röster höjts – bland annat professor Håkan Hydén på denna sida 2014-02-17 – om ett oaktsamhetsansvar vid sexuella övergrepp. Även justitieministern har talat om att det bör utredas om även oaktsamt handlande ska vara straffbart.
Varken alliansregeringens utredare (SOU 2010:71) eller jag i min på miljöpartiets uppdrag utförda utredning (Samtyckesutredningen, Thomson förlag 2008) föreslog att icke uppsåtliga gärningar skulle kriminaliseras. Våra respektive lagförslag, som med olika lagteknisk utformning innebar att alla sexhandlingar utan tillåtelse skulle bli straffbara, förutsatte uppsåt hos gärningsmannen.
För min del konstaterade jag att det svenska uppsåtsbegreppet, såsom dess nedre gräns blivit fastställd i rättspraxis (likgiltighetsuppsåt) gick längre än dess norska motsvarighet. Jämförelsen föranleddes av att Norge år 2000 hade infört brottet grovt oaktsam våldtäkt. Den bestämmelsen, straffeloven § 192, motsvarar objektivt den svenska våldtäktsbestämmelsen.
Det handlar alltså om fall där våld eller hot har använts, eller där offret varit i ett sådant tillstånd att hon varit ur stånd att motsätta sig handlingen. Därutöver har Norge en kompletterande bestämmelse, § 200, som straffbelägger sexuella handlingar med någon som inte har samtyckt till det. Straffskalan är böter eller fängelse i högst ett år. Det brottet förutsätter uppsåt.
Det har, efter det att de två svenska utredningarna genomfördes, inträffat något i svensk rättspraxis som påtagligt ökar behovet att faktiskt utsträcka straffansvaret för sexuella övergrepp att omfatta också (grov) oaktsamhet. Jag avser de uppmärksammade HD-avgörandena om betydelsen av självförvållad berusning.
I tre avgöranden, NJA 2011 s. 563, NJA 2011 s. 611 och NJA 2012 s. 45, fastslog HD en ny tillämpning av bestämmelsen i BrB 1:2 st. 2. Den berusade skulle inte längre anses ha uppsåt till sådant som han i nyktert tillstånd skulle ha insett. Uppsåtsbedömningen ska göras utifrån vad den berusade uppfattat i sitt berusade tillstånd.
Denna, utan plenum genomförda ändring av svensk straffrätt i ett synnerligen praktiskt viktigt avseende, väckte förvåning och kritik. Ett utförligt meningsutbyte finns återgivet i Svensk Juristtidning 2012 s. 337 ff. Svensk straffrätt har på olika områden utformats med den premissen att självförvållat rus inte utesluter uppsåt. HD:s ändrade tolkning innebar att sådant som lagstiftaren bedömt vara straffvärt nu blivit straffritt.
Lagstiftaren har hittills inte visat några tecken på att vilja ingripa och återge bestämmelsen om straffansvar vid rus den innebörd som den haft, alltså att den som frivilligt berusar sig ansvarar för de skador han orsakar på grund av berusningen. Vid sexuella övergrepp, till exempel mot någon som sover, kan man förvänta sig att den misstänkte, mer eller mindre sanningsenligt, säger sig inte ha förstått att den andra sov. Om misstaget beror på att han var drogpåverkad – av alkohol eller andra droger – ska han med HD:s nya lagtolkning inte anses ha handlat med uppsåt.
Sexualbrott är bara ett av många områden där det här utslaget av den liberala synen på droger hos vissa ledamöter av HD i praktiken kräver att vad som hittills endast varit straffbart vid uppsåtligt handlande nu också blir brottsligt vid (grov) oaktsamhet. Den viktiga markering som förhoppningsvis snart kommer att göras i svensk rätt, nämligen att bådas frivilliga deltagande är en förutsättning för sex, kan alltså behöva ges formen av ett brott som endast kräver (grov) oaktsamhet.
