”Stundande sanktioner sätter konsumentskyddet på ledningsgruppens agenda”

DEBATT – av Martin Zeitlin, Advokat, Advokatfirman MarLaw

Konsumentskyddet står inför en av de största ändringarna någonsin. Inte för att den materiella rätten är på väg att genomgå ändringar som aldrig förr utan istället för att nya sanktioner är på gång. Från och med den 1 september 2022 kommer den nya marknadsstörningsavgiften enligt marknadsföringslagen kunna uppgå till högst fyra procent av näringsidkarens omsättning. Detta till följd av implementeringen av det nya konsumentskyddsdirektivet (också känt som ”omnibus-direktivet”).

Fyra procent är en siffra vi känner igen sedan tidigare. På samma sätt som vi med GDPR kunde se att efterlevnaden av ett regelverk vars principer funnits sedan långt tillbaka fick ett helt annat genomslag ser vi återigen en drastisk skärpning i lagstiftningen som föder tydliga affärsrisker. Skräckinjagande sanktioner fungerar för att sätta rättsområden på agendan. Det är tydligt nu när GDPR precis fyllt fyra år.

Med anledning av denna skärpning är det värt att ställa sig frågan hur tillsynen på konsumenträttens område står sig idag. En stor skillnad från tiden med dataskydd innan GDPR är att det redan finns en tillsynsmyndighet som uppträder i domstol regelbundet och med övervägande framgång driver igenom sanktioner – låt vara att det är fråga om beloppsnivåer som inte är i närheten av vad nivåerna kommer kunna vara. Detta kan i sig tala för att det praktiska genomslaget i tillsynen för det nya konsumentskyddet blir större än för GDPR.

En annan viktig aspekt – där Sverige skiljer sig från flertal europeiska länder – är att det är möjligt för konkurrenter att i domstol föra talan mot varandras marknadsföring. Detta har sin grund i synsättet att det som är otillbörligt mot konsumenter i regel är otillbörligt mot konkurrenter. När det gäller marknadsstörningsavgift har konkurrenter en subsidiär talerätt i förhållande till Konsumentverket. För talerätt krävs det att tillsynsmyndigheten valt att inte väcka talan avseende marknadsföringen. I praxis har detta dock varit extremt ovanligt. Marknadsstörningsavgiften tillfaller precis som viten överlag staten. Av naturliga skäl saknas det därför samma incitament för en konkurrent att kräva marknadsstörningsavgift jämfört med skadestånd. Givet den nya sanktionsnivån kan det oavsett bli ett mer effektfullt vapen för konkurrenter att yrka på marknadsstörningsavgift framför skadestånd – framförallt då faktisk skada inte behöver påvisas.

Möjligheterna till skadestånd bör dock inte räknas ut. Det har sedermera visat sig lukrativt att utkräva skadestånd för redan konstaterade överträdelser av konkurrensrätten, men något liknande har vi inte sett på marknadsföringsrättens område. Detta trots att det finns fler lagakraftvunna domar avseende otillbörlig marknadsföring än snedvriden konkurrens. Storleken på marknadsstörningsavgifter har heller inte varit i närheten av konkurrensskadeavgifterna. Detta trots att konkurrensrätten och marknadsföringsrätten – ofta gemensamt benämnda som ”marknadsrätten” – har överlappande karaktärsdrag och skyddsvärden. I många europeiska länder är det också samma tillsynsmyndighet som utövar tillsyn över områdena, till skillnad från Sverige där vi både har Konsumentverket och Konkurrensverket. Varför konkurrenter inte oftare söker skadestånd vid otillbörlig marknadsföring har sannolikt sin grund i svårigheterna att kunna bevisa skada.

En stor skillnad i marknadsföringsrätten från konkurrensrätten är att konsumenter har möjlighet till skadestånd efter överträdelser. Genom ett nytt direktiv om grupptalan kommer dessa möjligheter bli ännu starkare. Grupptalan med grund i konsumentskyddet är något som vi sett sedan lång tid tillbaka i andra länder – inte minst i USA. Nu har även tvistfinansieringsföretag börjat etablera sig i Sverige, vilket mycket väl kan bidra till att öka förekomsten av grupptalan längre fram.

När det gäller möjligheterna till grupptalan och konkurrenters rätt till skadestånd hindras inte något av detta av en lagakraftvunnen dom om marknadsstörningsavgift. Detta innebär att överträdelser av marknadsföringslagstiftningen kan bli betydligt mer kännbara framöver. Om konkurrenterna och konsumenterna börjar använda skadeståndsmöjligheterna kan riskerna bli högst kännbara för näringslivet. Vilken genomslagskraft de nya möjligheterna till marknadsstörningsavgift och ersättning kommer få återstår att se, men i ljuset av de effekter GDPR haft räcker blotta sanktionsnivån för att sätta ämnet på ledningsgruppernas agendor.