”Stärkt etableringsfrihet för företag inom EU och EES”

DEBATT – av advokat och adj. professor Carl Svernlöv och jurist Filippa Kronsporre på advokatbyrån Baker McKenzie.

Idag publicerades en proposition som bland annat syftar till att praktiskt möjliggöra gränsöverskridande delning och ombildning av aktiebolag inom EES. Det föreslås också ett mer utvecklat regelverk avseende gränsöverskridande fusioner. EU har länge arbetat för att harmonisera den bolagsrättsliga lagstiftningen i syfte att underlätta och stimulera den fria rörligheten för bolag mellan medlemsstaterna, och propositionen bygger på ett EU-direktiv. De nya bestämmelserna förväntas träda i kraft den 31 januari 2023.

En svensk gränsöverskridande ombildning innebär att ett svenskt aktiebolag ombildas till ett utländskt bolag, eller att ett utländskt bolag ombildas till ett svenskt aktiebolag. Det bildas alltså inget nytt bolag och inte heller upplöses det bolag som ska ombildas, utan samma bolag lever vidare i och omfattas av lagstiftningen i en annan stat inom EES. Gränsöverskridande delning innebär att ett svenskt aktiebolag får delas genom att bolagets tillgångar och skulder helt eller delvis övertas av en eller flera motsvarande juridiska personer med hemvist inom EES, under förutsättning att minst en av dessa har sin hemvist utanför Sverige och att varje övertagande bolag är en juridisk person som bildas genom delningen.

De nya bestämmelserna innebär fler möjligheter för aktiebolag att omstrukturera sig över nationsgränserna inom EU och EES, och stärker därmed etableringsfriheten. Detta är mycket välkommet då etableringsfriheten är en av EU:s kärnfrågor. De nya bestämmelserna förväntas även bidra till ett mer rättssäkert förfarande för både bolagen och deras intressenter såsom aktieägare, borgenärer och anställda.

EU-domstolen har gradvis integrerat gränsöverskridande ombildningar i etableringsfriheten och konstaterat att det strider mot bolags etableringsfrihet om man skulle försvåra eller hindra gränsöverskridande ombildningar. Två exempel är Cartesio-målet 2008 (EU-domstolens dom Cartesio C 210/06, EU:C:2008:723), samt Polbud-målet 2017 (EU-domstolens dom Polbud C-106/16, EU:C:2017:804). Etableringsfriheten framgår även av fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF), för såväl medborgare som företag inom unionen, som slår fast att den inre marknaden ska omfatta ett område utan inre gränser, där fri rörlighet för varor, personer, tjänster och kapital säkerställs. Medborgare och företag i en medlemsstat ska också ha rätt att fritt etablera sig i en annan medlemsstat. Etableringsfriheten omfattar både rätten att starta och driva företag, upprätta kontor, filialer eller dotterbolag i en annan medlemsstat, samt rätten för bolag att byta hemvist över gränserna inom unionen.

Mot bakgrund av EU-domstolens rättspraxis och FEUF ska det redan vara möjligt att genomföra gränsöverskridande ombildningar och delningar, men något regelverk för dessa förfaranden har inte införts i Sverige. Detta har resulterat i någon slags moment 22 för Bolagsverket, som har ansett sig oförmöget att hantera den här typen av gränsöverskridande förfaranden. Anledningen är att man saknar etablerade rutiner för de nya formerna av företagsflytt, och man har inte heller ansett sig kunna införa nyss nämnda rutiner eftersom det inte har funnits något formellt förfarande i svensk rätt för att stryka ett svenskt bolag ur bolagsregistret utan föregående fusion, delning, likvidation eller konkursförfarande.

Det är först nu, tack vare ett EU-direktiv (Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/2121 om ändring av direktiv (EU) 2017/1132 vad gäller gränsöverskridande ombildningar, fusioner och delningar) som propositionen bygger på, som Sverige tar bolags etableringsfrihet i dessa delar på allvar. Direktivet har gjort det ännu tydligare hur bolagsrätten ska harmoniseras och utvecklas. Syftet är att ett harmoniserat regelverk ska bidra till att undanröja inskränkningar av etableringsfriheten samt tillhandahålla ett skydd för bolagets arbetstagare, borgenärer och aktieägare. Mot bakgrund av detta är det inte en dag för tidigt att Sverige implementerar direktivet.

Genom de nya bestämmelserna kommer Bolagsverket att få en central roll i att granska, kontrollera och genomföra dessa företagsflyttar. Det kommer att vara Bolagsverkets skyldighet att säkerställa att Sverige inte bryter mot internationella åtaganden och därmed orsakar skada. Det är av yttersta vikt för Bolagsverket att agera snabbt för att införa nödvändiga system och rutiner som behövs för att möjliggöra de nya förfarandena.

Enligt propositionen ska Bolagsverket i vissa fall ha möjlighet att anlita en utomstående sakkunnig vid prövningen av ansökan om tillstånd att verkställa ett gränsöverskridande förfarande, som ska bekostas av bolaget. Det har inte tydligt framgått hur en sådan sakkunnig person ska utses, eller förväntade kostnader för detta, vilket lämnar en del frågetecken.

Vi välkomnar det aktuella förslaget som kommer att innebära ett mer etableringsvänligt EU och EES för företag. Samtliga medlemsstater har fram till vintern 2023 på sig att införliva direktivet och för Sveriges del sker detta inte en dag för tidigt. Det finns dock ett antal oklarheter avseende anlitande av sakkunniga personer på uppdrag av Bolagsverket och kostnader som därmed kan uppstå för bolaget. Det är angeläget att lagstiftaren eller Bolagsverket bringar klarhet i dessa frågor snarast så att potentialen i de nya reglerna kan utnyttjas fullt ut.