”Se barnkonventionen vid prövningen av barnets bästa i vårdnadsmål”
DEBATT – av Kristoffer Gråborg, Jur kand och innehavare av JuristHjälpen
När jag har arbetat som ombud i mål om barns vårdnad, boende och umgänge med förälder (vårdnadsmål) så har jag ofta undrat varför domstolarna inte gör någon prövning av barnets bästa med en konkret tillämpning av barnets rättigheter enligt barnkonventionen. Barnet är ju en s.k. rättighetsbärare och måste synliggöras i processen, även om barnet inte kan vara part och ha en egen processbehörighet i själva rättegången.
Barnets bästa ska vara avgörande i vårdnadsmålen och finns lagstadgat i 6 kap. 2 a § första stycket i föräldrabalken. Begreppet finns också i artikel 3.1 i barnkonventionen och finns kommenterad i FN:s barnrättskommittés allmänna kommentarer nr. 14 [2013]; ”Barnets rätt att i första hand få beaktat vad som bedöms vara till barnets bästa” (”Kommentaren” nedan). Enligt barnrättskommittén så är syftet med begreppet barnets bästa ”att säkerställa både fullt och faktiskt åtnjutande av alla de rättigheter som erkänns i konventionen och barnets helhetsutveckling.” Med barnets helhetsutveckling förstås ”barnets fysiska, psykiska, andliga, moraliska och sociala utveckling” (bl.a. Kommentaren p. 4). Att barnets bästa gäller alla rättigheter i barnkonventionen framgår också av förarbetena till lagen (prop. 2017/2018 s. 95).
Det som jag saknar är att domstolen motiverar sina beslut och domar utifrån barnets bästa och det specifika barnets rättigheter, som de anges i barnkonventionens 42 artiklar, som har inkorporerats som svensk lag fr.o.m. den 1 januari 2020. Unicef har nyligen publicerat en rapport, där man har gjort en kartläggning av 462 mål i vilka barnkonventionen på något sätt omnämnts eller åberopats sedan ikraftträdandet som svensk lag. När det gäller just vårdnadsmål så har man dock i rapporten inte identifierat en enda konkret prövning av barnets bästa till skillnad från andra måltyper t.ex. migrationsmål, även om det finns brister i tillämpningen i alla typer av mål enligt rapporten.
I ett barnrättsbaserat synsätt så har barnrättskommittén lyft fram vissa faktorer (omständigheter) att ta hänsyn till vid prövningen av barnets bästa, som barnets åsikter, barnets identitet, bevarandet av familjemiljön och upprätthållandet av relationer, omsorg om barnet, barnets skydd och säkerhet, utsatta situationer, barnets rätt till hälsa, samt barnets rätt till utbildning (Kommentaren p. 52-79). Vid vägningen av olika faktorer mot varandra så ska man även ta hänsyn till barnets ålder och mognad, till att barnets förmågor kommer att utvecklas och scenarier för barnets utveckling och behov, samt att man ska analysera detta på både kort och lång sikt (Kommentaren p. 80-84).
Barnrättskommitténs synsätt är mycket bra tycker jag. Dock saknar jag vissa artiklar i barnkonventionen, som ofta kan aktualiseras i vårdnadstvister, t.ex. barnets rätt till vila och fritid, lek och rekreation, kulturellt och konstnärligt liv, artikel 31, barnets rätt till privatliv, artikel 16. Samtidigt pekar barnrättskommittén särskilt på att man naturligtvis inte på förhand kan ange alla relevanta faktorer, eftersom de skiftar från fall till fall och istället ska ses som en icke-hierarkisk och icke-uttömmande förteckning (Kommentaren p. 50).
Föräldrabalken kan missförstås, eftersom det på olika ställen i lagtexten anges att man vid bedömningen ska ”fästa avseende särskilt vid” vissa angivna omständigheter (6 kap. 2 a och 5 §§ i föräldrabalken). Man riskerar då att läsa in i dessa bestämmelser att de skulle begränsa barnets rättigheter enligt barnkonventionen (SOU 2020:63 s. 453). Därför är det viktigt att poängtera att dessa angivna omständigheter i föräldrabalken inte betyder mer än andra viktiga förhållanden i det enskilda fallet. Syftet med dessa angivna omständigheter är istället att de alltid ska uppmärksammas och att de inte får glömmas bort (prop. 2020/21:150 s. 42; ”Ett stärkt barnrättsperspektiv i vårdnadstvister”). Att man vid bedömningen t.ex. ska fästa avseende särskilt vid barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna enligt 6 kap 2 a § andra stycket i föräldrabalken är inte ett tillräckligt tungt vägande skäl till att ett enskilt barn dagligen ska behöva pendla långa sträckor till skolan från den ena föräldern. Barnet har då samtidigt rätt till vila och fritid, samt lek och rekreation enligt artikel 31 i barnkonventionen, som då får en större betydelse vid avvägningen om vad som är barnets bästa i just denna situation.
En konkret prövning av barnets bästa i vårdnadsmål kan t.ex. göras genom att domstolen först ser till att barnets sakförhållanden blir tydligt beskrivna i målet. Domstolen måste då bl.a. se till att barnets egna åsikter genom uttalanden och andra uttryck, t.ex. känslouttryck är redogjorda på ett tydligt sätt gärna med citerade uttalanden och beskrivna uttryck, samt att barnets ålder och mognad i form av barnets fysiska, emotionella, kognitiva och sociala utveckling (Kommentaren p. 83) har bedömts efter det att man träffat barnet och kunnat bilda sig en uppfattning. De faktorer (omständigheter) eller med andra ord de rättsliga grunder som jag anser ska tillämpas på det enskilda barnets individuella situation och sakförhållanden är bl.a. bestämmelserna i 6 kap. i föräldrabalken om vårdnad, boende och umgänge, de 42 artiklarna i barnkonventionen, samt övriga faktorer angående barnets behov och intressen (se bl.a. prop. 2009/10:232 s. 15). Domstolen bör sedan välja ut de faktorer, som är relevanta med en tydlig hänvisning bl.a. till barnkonventionens enskilda artiklar. Sedan görs en utvärdering av de positiva och negativa konsekvenserna för det enskilda barnet utifrån de utvalda faktorerna (barnkonsekvensanalys) på både kort och lång sikt (prop. 2017/2018 s. 95 f. och prop. 2005/2006:99 s. 38 f.f.). Prövningen avslutas sedan med att domstolen gör en bedömning av vad som är barnets bästa i det enskilda fallet.
Domstolen bör tydligt redogöra för sitt tillvägagångssätt och motivera vilka relevanta sakförhållanden, dvs. rättsfakta, som blivit avgörande vid de olika avvägningarna i målet. Som läsare av domen så måste man kunna bilda sig en uppfattning om dels den helhet, som de olika avvägningarna görs i dels vad som i denna helhet har blivit avgörande. Det räcker inte med allmänna motiveringar med hänvisning till barnets bästa, som innehållslösa ord eller bara nämna att barnkonventionen existerar. Domstolen bör istället applicera de enskilda artiklarna i barnkonventionen konkret på sakförhållandena i det enskilda fallet och redogöra för sina olika överväganden med tydliga hänvisningar bl.a. till de olika artiklarna.
Pedagogiken är särskilt viktig i vårdnadstvister och att motiveringarna är klara och tydliga. Detta inte minst för att barnet själv ska kunna vara delaktig i sin egen fråga i överensstämmelse med artikel 12 i barnkonventionen eller åtminstone kunna få domen förklarad för sig på ett begripligt sätt. Man får inte glömma bort att barnet är en rättighetsbärare. Det finns också ett moment av lärande i allt detta, som är viktig för barnet och de fortsatta familjerelationerna. Det är också viktigt för det allmänna rättsmedvetandet att alla själva kan följa upp domar och själva kunna läsa om och förstå de bestämmelser och principer, som är avgörande t.ex. på internet. Angående barnkonventionen så finns det en stor mängd pedagogiskt och lättillgängligt material med illustrationer för barn och föräldrar att ta del av, till och med filmer, TV-program och barnböcker.
